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“法律东方主义”的反思与超越
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发布时间:2020-4-20 16:01:30  来源:北大法律信息网 
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【中文摘要】法律东方主义是欧美社会想象与误读中国法的结果,表现为欧美学者以西方法治标准来理解检验中国法。欧洲法律东方主义影响到美国,导致美国社会与学术界对中国法产生各种偏见与自负。1882年美国排华法案与民国时期美国驻沪法院“治外法权”的存在是美国法律东方主义的体现,是美国法制历史变迁中的阴影部分。美国学者络德睦对美国中国法研究中的传统思维定式进行了反思,指出美国法学学术界对中国法的认知存在很多偏见与自负。后殖民法学理论作为后现代法学理论的分支,依附与从属于美国的主流法学,美国学者反思法律东方主义是为了消除美国法律历史上的阴影,为主流法学的发展提供参鉴。中国法学面临的现实问题与美国有所不同,各自的司法背景也迥异,后殖民法学理论有其学术价值,但吸纳判例教义学体系的精髓才是学习美国法的优先选项。

【中文关键字】法律东方主义;后殖民法学;络德睦;治外法权;判例教义学

 

  随着全球交通的便捷与信息时代的来临,东西方法律话语体系之间进行对话交流的同时也伴随着互相冲突的过程。这一过程至少给中国法研究带来了三个问题:一是中国如何解读、审视欧美国家的法律体系;二是欧美国家学者及民众又是如何看待中国法律体系;三是中国又是如何看待与回应欧美世界对中国法的认知。2013年,美国学者络德睦(Teemu Ruskola)对这些问题进行了回应,在哈佛大学出版社出版《法律东方主义:中国、美国与现代法》一书,作者认真地反思了欧美法律东方主义的思维定式与认知误区,以让美国读者重新思考中国法与反思法律东主义内容上的谬误。[1]一本原本面向美国读者的中国法研究著作,在遥远的太平洋彼岸却拥有了忠实读者,亦激发了中国法理学术界一段时间的热烈讨论[2]。自鸦片战争以来,欧美汉学界与法学界曾长期将陌生的东方中国作为想象的异邦,欧美世界的中国法研究表现为法律东方主义,中国法律制度的真实历史与原貌经常被西方学术界所恣意描述,法律东方主义思维定式长期支配着欧美法学界。对于当下的中国法学发展而言,络德睦对欧美世界长期以来的法律东方主义所进行的反思性检讨虽有其学术价值,但同时也预设了一些研究前提条件与特定学术背景,应当对之审慎辨析。

 

  一、法律东方主义:欧美世界对清代中国法的想象与思维定式

 

  “东方主义”(Orientalism)概念最早由美籍阿拉伯裔学者萨义德于1978年所提出,萨义德在《东方学》一书中向读者阐述了一个被西方化的东方,即在一个后殖民时代下欧美社会及学术界对东方世界的误读、偏见与思维定式。[3]在上世纪90年代后期,美国比较法学者络德睦偶然读到萨义德《东方学》一书,受到萨义德后殖民主义理论的影响,络德睦尝试将东方学引入到比较法领域[4],并于2002年在美国法律期刊《密歇根法律评论》上发表法律东方主义一文,力图描绘出一幅美国版的法律东方主义学术地图。[5]

 

  (一)近代欧洲学者对清代中国法的想象与论断

 

  法律东方主义其实是欧美世界对中国法的印象、理解、想象与论断的组合,最早表现为欧洲版的法律东方主义,再后来随着美国全球地位的提升与中美交往的历史变迁又表现出美国版本的法律东方主义。近现代欧洲学者对中国法的主要论述有:一是中国虽有很多法律条文与法律制度,但缺乏形式理性、正当程序与法治,传统中国是儒家礼教治国理念与君王专制的结合,君王命令与家长权威之下重权治、礼治而轻法治,导致古代中国实质上处于“无法”的状态;[6]二是中国古代酷刑泛滥,例如犯人脸上刺字、杖刑、宫刑、凌迟严酷的肉刑刑罚、司法官员审案刑讯逼供、强迫女性幼年裹足、近亲属间犯罪须连坐等等。[7]三是在君王专制下,人民权利受到压制,女性权利更不被重视,国家、宗族与集体利益优先于个人权利。[8]

 

  在欧洲工业革命之前,欧洲社会对中国法的认识与评价总体上是正面的。[9]但随着欧洲工业革命的完成与殖民主义的世界推进,欧洲学者开始对中国法有了更多的负面评价。法国启蒙思想家孟德斯鸠受定居法国的中国移民黄嘉略的影响,依据黄氏传闻言词及其他二手资料在其名著《论法的精神》对中国法律制度进行了批评,例如东方式专制主义、父权社会、禁闭女性、亲属连坐、凌迟酷刑等,孟德斯鸠是欧洲近代法律东方主义的创始者。[10]德国哲学家黑格尔在《历史哲学》中认为从东方中国、印度的历史是“耕地文明”而非“海洋文明”,“占有这些耕地的人民既然闭关自守,未尝分享海洋所赋予的文明(无论如何他们的文明尚在开始之际),既然他们的航海(不管这航行达何程度)未尝影响于他们的文化,所以他们与世界历史其他部分关系,完全由其他民族把他们找了出来,和研究了他们的性格。”[11]从黑格尔历史观推论:东方中国属于农耕文明,西欧诸国则属于海洋文明。既然东方中国缺少海洋文明(黑格尔认为中国古代的多数时期中国人似乎对远洋航海探索世界不太关注),所以只有历史的起点而无历史终点,航海时代后的欧洲则成功联结了世界,欧洲是农耕文明历史的终结者。东方中国被黑格尔视为东方专制主义与家长制,只有中国君王具有主体人格,臣民则无需要服从等级秩序;中国只有道德之治,而无法治;以行政管理系统代替宪法之治,国家的模范官吏是君王的代理人由其来具体管理社会。[12]德国法社会学派的开拓者韦伯也跟随欧洲东方主义的传统,认为古代中国法体系是“法律的世袭结构”,即通过世袭官僚制度与皇帝训令来治理社会。[13]孟德斯鸠、黑格尔、韦伯等早期东方主义倾向的学者,虽从未踏足过东方中国的土地,但他们均是通过一个学术想象的东方之中发现西方文化价值的优越感,用东方法制的落后来映照欧洲法律体系的更文明,这或许是早期研究中国法的欧洲学者所不可避免的宿命。

 

  (二)欧洲法律东方主义影响美国的例证

 

  反映美国法律东方主义思维的第一个典型实例是美国19世纪晚期发生的排华运动。1882年美国国会制定《排华法案》,它是美国第一部针对特定族群的限制移民法案。根据《排华法案》,中国劳工最长只能在美国居留十年,期满后应当遣送或强制驱逐出境[14],国会亦严格限制华人的移民配额。[15]19世纪末期的华人劳工因此成为美国种族政治的牺牲品,但美国最高法院对此却持支持立场。1889年,最高法院判决美国边境局拒绝华人劳工入境的行为合宪。[16] 1892年美国又制定了严重排华性质的《盖瑞法案》(Geary Act),限期所有的在美国华人劳工必须向美国政府登记,否则驱逐出境。[17]华人劳工冯月亭抗议并上诉至美国最高法院,最高法院判决《盖瑞法案》合宪,认为法院不应当干涉或审查政府限制外来移民的权力。[18]1865年美国南北内战结束后,为了重新应对种族问题,在19世纪末期,美国南方的白人至上主义者与北方白人精英阶层重新联合,在默认种族歧视合法性问题上似乎形成一定共识:尽量遣送与驱逐在美的华人劳工,将原著民即印地安人限制在特定的区域居住,默认南方的种族隔离主义,纵容南方白人族群限制非洲裔美国人的权利。为了论述排斥、驱逐在美国工作的华人劳工的正当性,在1882年的国会辩论中,有些议员甚至歪曲事实,将在美国的华人劳工被说成是“寄生虫”、“缺乏公民责任”、“只索取不奉献”。甚至有议员无根据地将中国假想为试图侵略美国的国家,断言中国历来都是先侵入领土再进行征服。美国国会辩论驱逐华工的过程,充斥着白人中心主义与反华的论述。[19]1893年的“冯月亭诉美国”一案中,美国最高法院的法官也显现出白人主义思维将东方中国劳工视为异邦异族,例如格雷(Gray)法官就认为:“中国劳工来美国的人数太多了,劳工们仍然坚持自己的风俗与语言,华人劳工们单独居住,对我们美国的机制根本不熟悉,更不能为美国人所接受。”[20]1868年清政府与美国曾签订相较平等的《蒲安臣条约》,依照该条约,美国应当给赴美的华人劳工居住、旅行、移民等互惠权利。但是,在1882年后,美国却逐渐背弃了国际条约中应负担的义务,通过国内法而变相否定之前订立的《蒲安臣条约》。美国单方违反国际条约的法律义务,却又指责中国是“无法”(将中国假想为儒家思想治国)的国家。可见,美国在国际关系中宽于律己严于律他的双重标准与法律东方主义思维19世纪末已经开始显现。

 

  反映美国法律东主义思维的另一个实例是美国在华的“治外法权”,即领事裁判权的确立及后来的驻华法院的建立。中英鸦片战争结束后,作为新兴资本主义国家,美国1844年与清政府签订《望厦条约》而拥有领事裁判权。[21]《望厦条约》赋予了美国在华的治外法权,实质是确立了属人管辖原则,美国公民在华犯罪不适用于中国法。随着美国公民在华诉讼案件的增加造成领事馆不堪负重,美国后来又在上海设立专门的驻华法院(1906-1943)进行管辖审判,由美国法官参照美国州法进行审判,不服判决须到设在菲律宾或旧金山的第九巡回法院进行上诉。但是,美国驻华法院不得援引美国宪法,当事人不得对在华法院判决向美国最高法院进行宪法性诉讼,美国的在华法院因此成为美国宪法的法外“飞地”。[22]在华治外法权的形成,反映了美国法律东方主义思维在影响着驻沪法院。与晚清美国传教士中国使命相似的是,美国在华法院与在华法官似乎被赋予了开化东方的任务。一方面,中国逐渐被视为一个无法之地,通过美国驻华法院向中国输入美国法;另一方面,驻华法院同时也肩负着开化在华美国公民的责任,由于上世纪20年代的上海成为不少美国流浪者、卖淫者、投机律师的理想之地,美国驻华法院试图对此制定进行严厉的法律进行打击。法官俨然成为传教士,想通过立法与裁判让在华美国人保持正直与美德,避免行为不检点的在华美国公民有损美国国际形象。[23]总体而言,一个脱离美国宪法管辖而自行其是的法律系统居然在遥远的东方上海运作了几十年[24],这亦令美国法律史学者惊奇。

 

  二、美国学者反思法律东方主义学术理路的审视

 

  上世纪90年代初,美国学者络德睦在偶然读到萨义德《东方学》之后,将“后殖民主义”理论引入其中国法研究,对美国现当代的法律东方主义进行了深刻地批判与反思,其学术理路明显带有一定的批判法学色彩,似乎反映了美国比较法学中的左翼思维。[25]然而,吊诡的是:络德睦虽然成功批判了美国主流社会对中国法所存在着的各种误读、想象甚至幻象,但其后殖民主义的论述理路仍然受制于“东方—西方”的二元对立之中,络德睦的《法律东方主义》对中国法的分析理路中带有新的误读与想象。

 

  (一)络德睦批评美国法律东方主义的聚焦点

 

  几百年来,东西方文明之间的互相凝视与想象,很多时候其实是“想象中套着想象、故事中带着故事”。在先预先假定东方与西方在政治、文化、社会结构、历史存在鸿沟之后,欧美早期的法律东方主义往往将晚清中国标签化为家长制、严刑峻法、政治权威优先于法律、停滞不前的帝国等特征,鸦片战争后在与欧美国家接触、交往与冲突的历史之中,1840年以后的中国被迫在“冲击—回应”模式之下开始了新的历史变革[26];而络德睦的《法律东方主义》则是试图为中国法律传统进行温和、理性的辩护,甚至还提出了“东方法律主义”来适度代替法律东方主义。[27]同时,络德睦还批判美国法学界根深蒂固的法律东方主义,试图提醒美国的中国法学者改变某些刻板、僵化的思维,也试图提醒美国社会去主动修复与治愈美国的种族歧视、纵容法外飞地、奉行单边主义不遵守国际法等历史伤痕。

 

  《法律东方主义》的出版最初是面向美国读者的,作者试图警示美国读者:(1)美国历史上最早的种族主义立法表现为1882年的《排华法案》,法律东方主义其实是在为美国排华历史进行辩解,如果要消除美国的种族歧视,必须要对法律东方主义造成的历史阴影有所了解;(21787年美国宪法及1791年宪法修正案一直是美国人最引以为荣的法治制度,但美国宪法的真实历史却是:在1906-1943年间,遥远的东方上海却存在着一个自行其是的治外法权法院,一个不适用美国宪法的驻沪治外法院居然存在了三十多年,美国宪法亦曾有过历史伤痕。众所周知,在2001911日美国遭受中东极端主义分子恐怖袭击后,美国布什政府与军方未经议会同意,在远离本土的关塔那摩岛屿上囚禁、拷打恐怖分子,关塔那摩监狱成为了美国宪法的域外飞地,很长一段时间内美国宪法居然对此不予介入。这两件事例之间,其实有着历史上的延续,亦反映出美国法律发展史上的晦暗阴影部分;(3)美国试图将其法律制度行销、推广到东方国家,其实也是借助法律东方主义的意识形态。即先通过法律东方主义思维,将他国法律制度形容为缺乏法治精神、重权力轻权利、重实体轻程序、公民缺乏守法意识与契约意识等,其中隐藏着的逻辑为:只有当代欧美化的法治蓝图才能更好地体现人类法治文明的方向。欧美发达国家为了推行自由贸易主义实现经济利益,往往是将东方视为一个非西方法治文明的东方,认为东方国家总体上法治落后,需要在法律全球化的趋势之下接受欧美倡导的新型国际秩序与履行国际条约义务。易言之,19世纪之前的法律东方主义在当代有了当代新版本,即通过指摘他国人权、推行法律世界主义、提倡对抗式诉讼、英美律师主导全球法务市场等方式来重构一个西方化的、假想的东方法世界。[28]以此观察,络德睦的后殖民法学理论侧重于批判美国主流法学对东方法的误读与偏见,反映了美国法学知识分子中自省、批判的力量。(4)借助吉尔兹、萨义德、福柯等学者的理论,络德睦指出美国学术界对东方中国“无法”的印象其实是学术错觉,对中国法的认知存在偏颇之处。认识他国的法律权威与法律的功能,应当注重其法治的实质与实效而非表面形式。[29]

 

  (二)络德睦转向研究中国法的学术动机

 

  固然,黑格尔、孟德斯鸠、韦伯等近现代欧美学者的法律东方主义值得反思与批判(这也正是络德睦的学术意图之一),但一个修正版本的后殖民主义法学理论仍然隐含着学术陷阱。络德睦并未将中国法真实历史与现状的研究作为其研究的重点(研究东方法的目的是为了修补西方法的弱点),研究美国对中国法的误读是为了修补美国主流法学,中国法只是研究的工具而非研究目的。所以,络德睦对中国法律演变历史、司法现状、诉讼文化等内容的研究深度与广度有所不足。总体观察,美国的后殖民法学理论是服务于美国的主流法学的,是西方中心主义与白人精英主义的潜意识下,少数学者通过反思批判美国法学界对中国法的误读、想象与传统思维定式,试图修复、治愈美国法律变迁历史之中曾经出现过的历史伤痕,也让美国读者对欧美当代法制与殖民地司法的历史渊源关系有所重视。络德睦先是主动将自身置于美国法学学术界的边缘,再通过“边缘—中心”的相互牵引关系来影响美国主流学术界,力劝美国避免再走曾经的历史歧路。从络德睦的学术心路看,其明显受到后殖民理论的影响,尝试将萨义德的“东方学”理论运用于中国法研究,劝说美国勿要再踏向历史上的歧路或通过后殖民方式肆意地干涉他国。易言之,络德睦的后殖民法学理论带有一定“叛逆式回归”,即先选择了一条学术叛逆之路,作者主动将自己流放于学术边缘,在边缘进行冷静、叛逆性的思考,最终要为美国主流法学提升自身修复能力提供建设性意见。主动地离开学术中心,重新去思考东方社会与中国法,最终是要发现美国主流法学所存在的历史伤痕与学术偏见。[30]络德睦没有选择美国主流法学的研究对象与研究方法,而是去研究相对冷门的中国法,暂时远离学术中心的目的是为了将来为主流社会、主流法学所重新接纳。[31]先是“从中心到边缘”,之后再实现“从边缘到中心”,络德睦通过在美国法学学术界“边缘—中心”的往复穿梭实现了学术研究上质的飞跃,试图让美国法学学术界看到:一个西方化的中国法印象是如何长期支配、统治着美国比较法学界。络德睦提醒美国法学界:将西方假设为法治文明,将东方假设为非法治的人治模式,其实是西方中心主义传统影响下的学术偏见。[32]

 

  由此可见,“东方—西方”二元化对照模式仍然影响着络德睦,其后殖民法学理论不可避免地带有西方中心主义的思维定式。吊诡与讽刺的是:《法律东方主义》反而成为强化美国学术界具有兼收并蓄与自由包容能力的证明。络德睦身置边缘反思美国中国法研究中所存在的思维定式与学术偏见,这反而成为了证明美国主流法学拥有主动反思与修复自身能力的最佳角注。表面来看,如果将络德睦的中国法研究视为当代版本的新型法律东方主义,似乎不尽公允,这或许会让络德睦有些尴尬,毕竟络德睦是在为中国法进行温和、理性的辩护,不断提醒美国社会有必要改变长期以来的西方中心主义。剖析络德睦的学术意图与学术心路,或许能发现其研究的重点并不在于中国法自身,研究中国法是为了与美国主流法学思维进行对比,在一个东方之中重新认识与反思西方,批判美国学术界的法律东方主义是要实现从边缘到中心的学术目标。尽管络德睦的中国法研究不乏真知灼见与深刻洞察,但毕竟是以美国读者为受众,中国法的真实历史与转型路径并非其主要研究目的。若以此推论,络德睦的学术理路只不过是传统法律东方主义的当代升级版本而已,其并未能超越“东方—西方”二元对立的思维定式。

 

  (三)美国后殖民法学理论对主流法学的依附性

 

  后殖民理论貌似合理且引人入胜,但必须注意的是:毕竟后殖民主义理论是依附于西方政治、经济、社会理论的,一旦失去其所依附的对象,后殖民主义理论则失去存在的基础。后殖民法学与批判法学面临的悖论是:虽然其经常批判主流法学[33],但一旦主流法学式微或消失,后殖民法学理论也就失去了批判的对象与立论的基础,最终可能会无的放矢。缺少美国主流法学的支持,络德睦《法律东方主义》的价值亦不复存在。络德睦受到萨义德《东方学》的启发,批判美国主流法学界对中国法的刻板印象的同时,却对萨义德的后殖民理论自身弱点缺少必要的批评,这似乎预言了后殖民法学理论的自身弱点与宿命。

 

  一方面,美国主流法学时常鼓励“边缘法学”研究,没有了现行法律制度与主流法学理论的长期滋养,后殖民法学理论将无所适从;另一方面,后殖民法学理论、女权主义法学、法社会学等边缘法学在积极地反思、批判美国法律制度运行中的一些弱点,为主流法学的修正、修补提供参鉴与将来改变的契机,反而让美国主流法学的支配地位更为巩固,证明美国主流法学具有兼收并蓄、海纳百川的吸收、同化能力。[34]美国法律体系不仅影响到东亚亦影响到欧陆国家,尤其是二战后美国法的影响力几乎遍及世界,甚至被称为“当代的罗马法”[35]。随着美国全球影响力的提升,美国判例法体系的影响力与日剧增,而后殖民法学理论在这一进程中有时充当着反思性批判的功能,处于依附与从属地位,为主流法学提供理论参照系。

 

  三、超越后殖民法学理论合理吸纳美国判例法体系的经验

 

  络德睦向美国读者讲述美国法历史上的阴暗一面,提示美国主流法学应当及时修复历史伤痕,既反映了美国法学学术界的兼收并蓄与自由争鸣,也有利于中国读者认知美国法制历史的变迁。然而,由于中国与美国法律背景上的重大差异与各自面临问题的不同,在引入法律东方主义理论之前,应当注意各自论述的时空背景与思维侧重点,否则很容易落入后殖民法学理论预设的学术陷阱。

 

  (一)通过知彼实现知己:正视欧美学者对中国法的批评

 

  正如德国诗人诺瓦里斯所言:“一切的认知、知识均可溯源于比较。”[36]认识他者的过程,往往也是一个更深入了解与认识真实的自我的过程。西方学者在一个东方(虽然其中充斥着误读与偏见)之中重新认清其自身,而中国则是在晚清“西法东渐”进程之中通过中西之间的对比重新审视了自身法律的一些弱点。中国百年以来法律变革的深度与广度之所以远远超过中国以往的任何时代,原因之一即是西方法制与古老中国法制系统之间的交汇、冲突与互相对话所导致。欧美社会对中国法的认知,固然有很多误解与想象,但欧美社会对中国法的认知也并非完全均是东方主义的产物。而且,通过对话减少中西方之间的相互误读、误判与错觉以让双方重新审视各自的法律制度利弊,这亦是当代比较法学的功能与价值所在。

 

  鸦片战争后,欧洲学者逐渐地认定:晚清时代的中国是无法、酷刑[37]、家长制、停滞不前的帝国,东方中国的法制被视为“未开化”。欧美学者带着西方中心主义来认知中国法律,这固然应当警惕。但是,如果以晚清真实的社会状况而论,有些论述值得商榷,有些论述也确系历史事实,例如“过三胎”习俗杀害女婴[38]、女性缠足、严重的身份等级制、刑讯逼供导致冤假错案、凌迟酷刑、活人为自己买棺材等等。[39]中国学者应当辩证地对待法律东方主义,欧美刻板、僵化的东方印象不足为据,但如果确系属实的论述,西方学者对中国的认知亦可成为深层理解中国法变革的外援,借助他者的论述,知彼的过程也往往是重新知己的过程。对于欧美学者对中国法的批评,只要我们能够“有则改之、无则加勉”,理性、冷静对待他者的批评,就无必要担忧欧美学者的批评会贬损中国的法律变革。何况晚清以来,中国大地上所发生的司法变革,并非都是自我东方或自我殖民的过程,中国有识之士试图借助西方法制文明变革中国传统的一些轻视人权的法律制度,通过“从器物到制度”变革实现法制现代化,这一历史进程对中国当代法治体系与法律科学的建构具有正面价值。例如,改革开放四十年以来,中国刑法学与民法学界开始引介吸纳欧陆国家的法律释义学与法律教义学,其主要动机即是实现对法律科学的诉求,打造法学学科的专业化与科学化。如果中国学者如果能以平常心冷静、理性地对待欧美中国法研究学者的一些论述,检视其论述是否属实与客观,并及时因应他者所提出的批评,更能加深中西方法制与法律文化的深层交互发展。反思各自的思维定式,理解对方的法律变迁历史及成因,更有利于公正客观看待对方法制的利弊得失与吸纳对方的法治变革经验。

 

  (二)进行比较法研究时应当力图避免思维定式

 

  晚清以来,中国先是引入德、日的规范法学与法律释义学体系,后又受到美国的判例法学及社科法学的影响。但是,在西法东渐的过程中,对西方法律制度的误解、想象与误判的现象时常发生。在当下中国法学学术界,主要表现为:(1)过度注重欧美国家法治的形式而非实质。在法律移植的过程中,以欧美法制的内容来衡量判断中国司法变革的方向与成败,导致司法改革的结果有时形似而神非。例如,中国2010年前后模仿美国的非法证据排除规则出台司法解释,但由于中国法院司法权威与美国法院有所不同,中国法官在司法实务中对于排除违法证据相当谨慎。美国联邦最高法院之所以在上世纪60年代“司法能动主义”成功推动的刑事诉讼革命,与美国最高法院独特的司法审查传统、分权制衡的宪政机制以及美国公众的支持密切相关,中国法院则不完全具备美国法院所拥有的高度的司法权威,中国学者高估了中国法院“程序性制裁”的功能,违法证据实际的排除率与立法目标、学术期待之间有相当的距离。如果能够保持“世界眼光、本土问题”意识,将美国制度与德、日等国进行对比,并注意美国法制的一些弱点与曾经的历史歧路,完全可以实现中国司法改革的“后发改革优势”,在充分研判各国制度利弊的基础上,探索实质化的司法分权制衡机制减少侦查机关的违法取证行为。例如,欧陆法成文法细密化与香港警局的“内部调查科”在制约监督警员滥用权力上均有更好的经验,仅仅以美国或德国一个国家为参照系不足以反映当代程序法治的全貌。在借鉴域外法治经验上,应当对不同法系进行深层的剖析,避免仅仅以一个国家法制体系为参照系,尤其是要避免盲目全盘吸收某一国家的全部法制。(2)轻视英美判例法体系的状况。百年来,中国的民法学、刑法学有继受德国、日本法的传统并已卓有成效,在规范法学与法律解释学上有很多建树,但我国民法学与刑法学学术界轻视英美法的现象值得注意。民法、刑法学者对美国宪法、判例法、法律社会科学等有很多误解与误判,轻视英美法的现象在中国部门法学术界一直存在。(3)忽略东西方法制时空背景上的差异。毕竟中国与美国各自所面临的问题与司法时空背景上的不同,引入外国法时应当先分析其制度背景及利弊得失。“‘比较法’就像魔女诱惑性的歌声,常常以学习外国法、将其本土化用为诱人的口号;然而对外国法的意义、价值、内容,在理解时常有许多错误,急功近利的引进肯定会导致失控。”[40]法律移植之所以会出现“淮南为橘、淮北为枳”的结果,往往与立法者及学术界忽略各国司法时空上的重大差异相关。西方的法学理论与法律制度是产生于特定的司法时空背景之下,在法律移植之前必须分析与反思其深层的制度背景下实践中的利弊得失,轻率地引入某一外来法律制度反而会“未蒙其利、先受其害”。忽视美国司法时空背景与中国的差异,有可能导致研究结论似是而非。

 

  (三)正确辨析美国法体系的主流与支流

 

  批评美国法律的弱点固然重要,但吸纳美国法治的合理内核与历史经验得失同样重要。中国改革开放四十年来的法制变革虽已卓有成效,但对于西方法律世界的真实历史与现状仍然有很多的误解、误用甚至想象。即使在法律全球化时代,交通便捷与信息通畅的背景下,中国对欧美法制的真实变迁历史与现实状况,研究的深度与细密程度仍然有所不足。对于欧美的主流法学,中国法学学者的误读情况其实更严重,后殖民法学理论只是美国主流法学的映衬与补充而已,引入后殖民法学理论而忽视其主流法学体系,有买椟还珠之嫌。所以,中国法学学术研究的重心应当是研判西方的主流法学的真实面目与利弊得失,而非盲目引入后殖民法学理论。

 

  在当今中国法学学术界,较普遍流行的认知是:美国法以社科法学为特点,似乎缺少德国那样的完整、系统、精致的法律教义学、解释学体系。例如,有学者将美国法简单化地形容为以“社科法学”见长,认定美国没有完整的法教义学与法律解释学理论[41],这其实是对美国法的误解。美国法律体系固然有其弱点及历史演变的复杂性,但其规范法学与法律解释学的品质未必逊色于德、日的法教义学。而且,美国“法与…”式的交叉科学研究至少目前仍不是美国法学的主流,美国的判例教义学与宪法解释学仍然代表着美国目前的主流法学,美国法律看似“繁星判例、规则碎片化”,实际上判例是在充当法律教义学与法律释义学的载体而已,断言美国法只看重经验、实用主义而无法学教义学体系是不符合美国法制的真实状况的。[42]以德国法的法教义学为标准,得出美国的宪法解释学与判例法“没有完整的教义体系与法律解释理论”,这其实反映着继受欧陆法传统的学者在用德国标准来认识德国以外的法制。无论是用美国标准看德国法或中国法,还是用德国标准检验美国法,均是“自我东方化”表现形式(即用某种僵化的西方思维定式检验某项法制)。

 

  由于中国法学的学术积淀与学术基础较弱,借鉴哲学、社会学、历史学、经济学等其他人文社会科学学科的研究方法与研究成果来分析中国法律问题,自然成为许多部门法学者的选择。[43]但社科法学毕竟是从法律条文、法律案例、法律实践之外的视角来从事研究,“法与……”交叉学科研究虽有其独特的贡献,但对于律师、法官、检察官等个案中取舍法条、解释法条与法律推理的法律人而言,他们更注重法律规则的细密化、完整化、系统化以及司法裁判技术。没有大量的司法案例基础,没有借助案例载体而形成的完整的法律规则体系,没有法律逻辑及司法推理训练,没有证据取证、认证、采信规则,没有案例识别技术及事实区分技术,法律人很难在个案中形成法律系统知识,法学也难以形成一门科学知识。美国判例法体系之所以影响世界各国,除了美国国力、地缘政治、文化传统等法外因素外,其通过判例载体而形成的细密而完整的法律原则、规则体系是主要成因。一方面,相较欧陆德国等国,美国法律解释学、法律教义学发展水准并不逊色于德国。通过两百年浩瀚案例的积累,通过判例体系形成了宪法教义学、证据法教义学、刑法教义学、合同法教义学等诸多法律规则体系,这也是法学院教学内容区别于其他学科的主要标志。另一方面,美国社科法学虽作为边缘法学不构成美国法学院的主流法学,但由于美国法院体系独特的权威地位,社科法学影响到规则变革及社会演变,美国宪法法院通过司法判决调整社会冲突影响社会变迁的能力远远超过欧陆国家。判例教义学与社科法学构成美国法学研究的两翼(判例法教义学为主翼社科法学为侧翼),共同构成为美国法律体系产生世界影响力的要素。在今天美国法学院内,规则、案例、程序、证据、出庭辩论等诸多知识与技能的融贯是美国法学教育的核心内容,是法官个案司法的导航地图。后殖民法学理论作为后现代法学的分支,往往是为美国法学导航地图指出一些历史迷航来修补地图。何况美国法律学者对中国法的认识受其特定法律传统、美国媒体及阅历的限制,络德睦批评美国法律东方主义并且为中国法辩护,但产生的实际效用其实有限。

 

  毕竟,美国后殖民法学、法社会学、女权主义等法学理论在美国学术界只是处于边缘法学地位,反思法律东方主义主要是作为修复美国法律历史伤痕的功用而存在,引入后殖民法学理论而忽视美国成熟的判例法教义学体系,有舍大而求小或买椟还珠之嫌。美国学者反思法律东方主义,其学术动机在于为主流判例法教义学提供参鉴,并不能说明美国主流法学体系日渐式微。对当下中国司法变革而言,亟需建构适合中国国情的司法体系及成熟的案例教义学、法律解释学体系,美国后殖民法学理论只是在为主流法学提供参鉴而已,并非当代中国法律变革优先的选项。

 

【作者简介】

刘磊,同济大学法学院教授,博士生导师。

 

【注释】

本文是同济大学欧洲研究“双一流”学科建设项目的研究成果。

[1] Teemu Roskola, Legal Orientalism: China, the United States, and ModernLaw(Harvard University Press, 2013). 该书的中译本,参见[美]络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版。

[2]鲁楠:“迈向东方法律主义?——评络德睦《法律东方主义》”,载《交大法学》2017年第3期;程金华:“理性对待中国的无法、反法与超法——法律东方主义的启示,载《交大法学》2017年第3期;郑戈:“法律帝国主义、法律东方主义与中国的法治道路”,载《交大法学》2017年第3期;马剑银:“想象他者与虚构自我的学理表达——有关《法律东方主义》及其中国反响”,载《交大法学》2017年第3期;鲁楠:“功能比较法的误用与东方主义的变异——从络德睦和《法律东方主义》谈起”,载《比较法研究》2017年第6期;章永乐:“从萨义德到中国——《法律东方主义》的一种读法”,载《中国法律评论》2016年第4期。

[3][美]爱德华·W·萨义德:《东方学》,北京三联书店出版社2007年版,第2-3页;[美]爱德华·W·萨义德:《文化与帝国主义》,北京三联书店出版社2003年版,第10页。萨义德作为阿拉伯裔美国学者虽然成功突破“玻璃天花板”成为哈佛大学教授,但又对其在现实中所处的学术边缘地位有所失望,所以在1978年后撰写《东方学》等著作来批评美国学术界的主流意识形态。《东方学》引起了美国学术界的注意,但亦受到了美国不少学者相应的批评。其实,美国学术界对于中东的真实社会状况的认知也并非完全都是“东方主义”,例如允许一夫多妻、对女性权利的忽视甚至压制、严重的社会等级制等等,萨义德批评美国的东方主义固然有其学术价值,但对于中东国家公民权利真实状况却常常缄口不言,这也是萨义德的东方学被人诟病的主要原因所在。

[4]Teemu Ruskola, The World according to Orientalism, Journalof Comparative Law, Vol. 7, Issue 2(2012), pp. 1-4. 据作者自述,上世纪90年代偶然读到萨义德《东方学》深受触动,络德睦受到萨义德的后殖民主义理论的影响,这是其写作《法律东方主义》的诱因之一。

[5] Teemu Ruskola, Legal Orientalism, 101 Mich. L. Rev. 179 (2002).

[6][德]马克思·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1999年版,第154-156页。

[7][加]卜正民(TimothyBrook)、[法]巩涛(Jér?me Bourgon)、[加]格力高利·布鲁:《杀千刀:中西视野下的凌迟处死》,张光润等译,商务印书馆出版社2013年版,第4页。

[8][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第44-46页。

[9]例如,1477年在欧洲出版的《马可·波罗行记》以及明代初年来中国的传教士利马窦晚年所写《利玛窦札记》,均对东方中国均表现出浓厚的兴趣与赞扬。[]沙海昂:《马可·波罗行记》,冯承钧译,上海古籍出版社2014年版;[] 金尼阁:《利玛窦中国札记》,何高济、王遵仲、李申译,商务印书馆2017年版。

[10][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版,第44-46页。

[11][德]黑格尔:《历史哲学》,王造时、谢诒微译,商务印书馆1936年版,第167页。

[12][德]黑格尔:《历史哲学》,王造时、谢诒微译,商务印书馆1936年版,第202-220页。19世纪的普鲁士正处于政治体制的转型与国家实力上的上升期,黑格尔历史哲学的写作动机是要论证以普鲁士政治模式实现德国统一的正当性。从未到过中国的黑格尔,居然能够根据二手文献对中国进行专门的研究,虽然立论基础与结论值得质疑,推论过程也显轻率,但黑格尔的东方主义仍然影响到了当时的欧洲学术界。

[13][德]马克思·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1999年版,第154-156页。亦可参见林端:《韦伯论中国传统法律》,台湾三民书局出版公司2004年版,第5-19页。

[14]Gabriel J. Chin; Daniel K. Tu, Comprehensive ImmigrationReform in the Jim Crow Era: Chinese Exclusion and the McCrearyAct of 1893, 23 Asian Am.L.J. 39 (2016).

[15]M. J. Farrelly, TheUnited States Chinese Exclusion Act, 28 Am. L. Rev. 734 (1894).

[16]Chae Chan Ping v. United States, 130 U.S. 581 (1889). 该案基本案情如下:华人劳工蔡陈平1885年至1887年曾在美国加州作劳工,1887年离开美国回中国,1889年从香港乘船想第二次入境美国却遭到拒绝,因为美国国会1884年又通过“斯特法案”并溯及既往,蔡陈平原来的合法出境旅行签证因美国国会“斯科特法”而失效。美国最高法院在本案中全体一致支持国会与政府立场,认为国会有权制定新的排华法案拒绝中国劳工再次入境。

[17]Ellen D. Katz, TheSix Companies and the Geary Act: A Case Study in Nineteenth-Century CivilDisobedience and Civil Rights Litigation, 8 W. Legal Hist. 227 (1995).

[18]FongYue Ting v. U.S.,149 U.S 6981893. 该案基本案情如下:根据18925月《盖瑞法案》,所有合法的在美国华人劳工必须于189355号之前向政府申请登记,否则到期将强制遣送出境。在美中国公司与华人异常气愤,认为美国国会是将苦干的华人劳工与狗同等对待,因为只有养狗才需要向政府登记,《盖瑞法案》明显是对华人的种族歧视与人格侮辱。华人团体出资聘请了美国当时优秀的律师代理诉讼,美国律师团认为美国国会没有权力驱逐合法的劳工,《盖瑞法案》也违反美国宪法正当程序条款,但最高法院认为既然国会有权驱逐非法滞留的外国人,美国国会要求在美华人劳工必须登记的法案合宪。

[19]Stuart Chinn, Trumpand Chinese Exclusion: Contemporary Parallels with Legislative Debates over theChinese Exclusion Act of 1882, 84 Tenn. L. Rev. 697 (2017).

[20]FongYue Ting v. U.S.,149 U.S 6981893.

[21] 1821年广州的德兰诺瓦案、1844年徐阿满事件两起案件的发生,表明清朝法律与美国法律制度之间存在着一定的冲突。1821年,停靠于广州港口美国商船上的意大利籍水手德兰诺瓦向中国妇女投掷瓦罐,导致民妇郭梁氏落水而亡,广州当地政府最后拘捕德兰诺瓦并绞首执行死刑。参见顾孟雪:《美国在华领事裁判权百年史》,社会科学文献出版社1992年版,第14-15页。1844年,广州美国领事馆旗帜上挂起一枚铜箭(美国水兵声称是定风向所用),广州当时正在流行病蔓延,当地迷信的居民认为铜箭有碍风水要求美国领事馆拆除,找当地政府与领事馆交涉后无果,于是当地民众聚集于领事馆门前并投掷石块,领事馆卫兵开枪击中广东清远县无辜农民徐阿满致其死亡。1844年美国派遣全权代表顾盛(CalebCushing)于中国谈判,谈判过程中正好发生徐阿满事件,美国压迫清政府订立《望厦条约》,清政府确认了美国的在华领事裁判权。参见仇华飞:“徐阿满事件与美国在华领事裁判权问题”,载《历史档案》2003年第2期。顾孟雪:《美国在华领事裁判权百年史》,社会科学文献出版社1992年版,第14-15页。

[22][美]络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版,第169页。李洋:“美国驻华法院适用法源研究”,载《中外法学》2015年第4期。

[23][美]络德睦:《法律东方主义:中国、美国与现代法》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版,第175-185页。

[24]Teemu Ruskola, Colonialism without Colonies: On the Extra TerritorialJurisprudence of the U.S. Court for China Law and Contemporary Problems, Vol. 71, Issue 3 (Summer 2008),p. 230.

[25]根据笔者在heinonline美国法学数据库的搜索,络德睦(TeemuRoskola)在19942014年间,络德睦在美国法学期刊上共发表13篇论文,论文议题主要有两类:一是关于女权主义、性别平等以及同性恋权利的平权论文;二是关于法律东方主义与中国法研究的论文。从络德睦的学术研究重点观察,其主要是通过批判法学与比较法学研究平权与中国法,其研究方法与研究结论具有明显的左翼倾向。

[26][美]费正清:《中国与美国》,张理京译,世界知识出版社2016年版,第132页;[美]罗威廉:《最后的中华帝国——大清》,李仁渊、张远译,中信出版社2017年版,第237-227页。美国清史学者罗威廉认为,在清国惨败于日本被迫订立屈辱的《马关条约》之后,中国发生三种变化:一是由上而下的近代化改革;二是由下而上的排外主义式群众反抗;三是革命。

[27] Teemu Ruskola, Legal Orientalism: China, the United States, and ModernLaw (Harvard University Press, 2013), p.232.

[28] Teemu Ruskola, Legal Orientalism: China, the United States, and Modern Law(Harvard University Press, 2013), pp.203-207.

[29]Teemu Ruskola, Law without Law, or is Chinese Law an Oxymoron, William & Mary Bill of Rights Journal ,Vol. 11, Issue 2 (February 2003), pp. 655-670.

[30]Teemu Ruskola, The World according to Orientalism,Journal of Comparative Law, Vol. 7,Issue 2 (2012), pp. 1-4.

[31]美国的后殖民法学、女权主义法学、法律经济学等边缘法学均具有这样的特征,即通过“中心—边缘”的映照与互动,有些学者主动地将自己置身学术边缘去思考美国法律潜在的弱点,再寻求被主流法学所接纳的可能性。法经济学在美国法学院已成为“从边缘到中心”成功进级的典范,女权主义法学与后殖民主义法学试图模仿法经济学“从边缘到中心”的路径,但目前在美国法学院仍然属于边缘地位。非主流的学问也许有朝一日从边缘走向中心,但毕竟需要历史与现实的检验,后殖民法学理论因其属于后现代法学的分支,目前作为美国主流法学的侧翼,尚难以撼动美国传统的判例教义学体系的统治地位。

[32] Teemu Ruskola, Lawwithout Law, or is Chinese Law an Oxymoron, 11 Wm. & Mary Bill Rts. J. 655(2003).

[33]据笔者在美国密歇根大学法学院访学期间的短期观察,当代美国法学院教学研究的主要特点有:一是宪法教义学与判例法学,美国名校法学院通过判例法课程培养训练未来的精英律师;二是美国法学院的科际整合,即法律政治学、经济学、法社会学、哲学等其他学科渗透到法学,进行交叉学科式的研究,但这此研究主要还是为了弥补法律规则的不足或漏洞;三是美国法与政治之间交互影响的关系,主要是通过最高法院通过宪法判例及时对社会重大争议问题进行温和、渐进的回应,将某些政治议题宪法判例化。判例、法律规则、程序、证据、法律推理等诸多要素的融合,才能够训练出优秀的律师与法官。后现代法学批判美国主流法学,其实仍然遵循着现代性,担当修复主流法律体系弱点的功能。

[34]廖元豪:《美国法学院的1001天——廖元豪的留美札记》,台湾地区五南图书出版公司2003年版,第339页。

[35]“现在美国法,可以这样说,它就是以前的罗马法。对美国法,全世界都在继受,尤其在侵权行为、宪法,甚至在各个领域都有继受,台湾当然也是如此。”王泽鉴:“德国民法的继受与台湾民法的发展”,载《比较法学研究》2006年第6期。

[36][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,序言部分,第1页。

[37]研究欧洲中世纪的刑罚,会发现其残酷之程度远远甚于古代中国,在欧洲很多地区,立法者曾以莫须有的罪名严厉惩罚女巫,5万多名无辜女性被诬陷为巫术蛊惑者而死于非命,直到18世纪末才结束。参见[英]林德尔·罗珀:《猎杀女巫》,杨澜洁译,经济科学出版社2013年版,第7页。18世纪之前德国的死刑执行更为残酷,火刑、用剑刺死、将身体分成四份示众、轮刑将犯人碎死等。参见陈惠馨:《德国近代刑法史》,台湾地区元照出版公司2014年版,第92-93页。

[38]张发奎:《张发奎口述自传》,当代中国出版社2012年版,第2页。晚清时期,从河南等地迁徙定居在广东等地的“客家人”仍有“过三胎”的坏习俗,即贫寒农户先让女孩进门,等着对方诞下男孩才正式结婚,如果前两胎均为女婴,第三胎再生女婴,这户穷人就回将该女孩再嫁给他人并索要礼金,甚至还可能会将第三胎女婴溺死。

[39]在中国古代农村地区,确实存在着“活着时预先为自己买好棺材”的习俗,有其相应的乡土社会背景。一是棺材的价格随着时间而变动,如果在价格低的时候买进,对于经济贫困的家庭而言,无疑减少了开支;二是买好棺材,如果棺材长期不用,反而证明买者的长寿,买者认为提前买好棺材是图吉利的表现(期待自己能长寿),这一习俗在中国农村地区曾长期存在过。

[40][日]大木雅夫:《比较法》,法律出版社1999年版,第14页。

[41]“英美国家的法律思考一般不谈法教义学,更多地是以实用主义为法律思考方式。”参见刘艳红:“中国刑法教义学化过程中的五大误区”,载《环球法律评论》2018年第3期,第67页。德国教义学影响力的论说,还可以参见贺剑:《法教义学的巅峰》,《中外法学》2017年第2期,第376页。实际情况并非如此,至少以美国宪法的发展历史以及宪法教义学、解释学现况而论,美国的宪法教义学目前是美国法学院内的“显学”,无论是其宪法理论、宪法解释学、宪法判例还是宪法规范体系,均不逊色于德国、日本的宪法教义学。美国宪法甚至还吸引政治学、经济学、哲学等其他学科的学者研究美国宪法,美国宪法教义学的影响力远远超越欧陆国家。

[42]如果翻阅美国英文原版的《宪法学》、《刑事诉讼法》、《合同法》、《证据法》等大学教材,就能发现:美国的法律教义学与法律解释学,无论是在法律体系的严整性上还是规则的细密化程度上,未必逊色于欧陆的法典或法教义学体系。美国的法律教义学目前仍然是美国法学院的主要内容,只不过法律教义学是通过案例这一载体而传授给学生而已。国外学生赴美留学,研究美国宪法理论、体系与判例及其他法律,法律教义学是留学期间学习的主要内容。如果美国法不注重法律教义学与法律解释学,只有法学理论或碎片化案例,是难以吸引全世界的学子赴美国法学院留学的。社科法学作为美国法研究的分支之一,并非美国法学院的主要课程或研究重心,美国判例教义学至少目前仍然是法学院学生的学习重心以及教师的主要研究方向。无论是法律教义学体系,还是社科法学研究水准,美国均有其不俗成就。

[43]国内推介美国社科法学的代表人物当首推朱苏力教授,从其早年的《法治及其本土资源》、翻译美国法学家波斯纳著作直到近期的《大国宪制》,均可看到社科法学对其影响力。固然,借用法社会学等研究方法分析中国法制问题有其学术价值,但法社会学只是作为美国判例法教义学的修补理论而存在,如果缺乏法条识别技术、判例梳理及出庭诉讼训练,法学院师生会无所适从,法学研究则可能沦为社科法学的分支。何况,美国的判例法教义学并不逊色于欧陆法教义学及注释法学,美国法学院非常注重对学生的案例训练与逻辑推演能力,后现代法学理论、女权主义法学、法社会学、法律史、法经济学等诸多交叉学科知识往往只是学生的选修课程,美国法并不等同于社科法学,以案例为载体的法律规则体系及司法技能训练才是美国法学院教育的主要目标。

 

本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

原载:《法学评论》2020年第2

 

来源:北大法律信息网  作者: 刘 磊 责任编辑:陈林辉
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