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挑战“马工程”
——读《行政法与行政诉讼法学》(第十四章)
发布时间:2018-8-27 10:48:08  来源:北大法律信息网 
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左 明

 

【中文关键字】新政诉讼法;行政复议;法律解读

 

  “行政复议是基于层级监督的行政救济制度,对防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权具有重要作用。”

 

  所谓的“层级监督”,其实就是一级管一级、上级管下级。就连傻子都知道:不可能是下级管上级,上级与下级是领导与被领导的关系。结论不言自明:上级对下级的期待和要求就是:服从管理、听从命令。命令,是维系上级与下级关系的纽带,是上级的法宝和命根,是下级的指南和依归。上级最最关心和在意的就是:命令是不是好使、奏效。

 

  无需多言:依令行事与依法行事,明显不同!!!因为命令的内容很有可能与法律的规定不同(除非命令就是法律)。

 

  上级监督下级,监督什么?当然是:下级是不是听上级训示的话、是不是照上级指示的办。至于下级是否依法行事,上级可没有闲情逸致去管这些屁事。

 

  在中国的国家机关的运行体系中,体现长官意志的命令,是绝对的红花;而体现国民意志的法律,则只能沦为绿叶。

 

  今日中国,还只是一个权力国家,而不是一个法治国家。

 

  监督与救济,显然并不兼容,此二者存在本质差异:前者针对的是权力,而后者针对的则是权利。

 

  有依法行政,但却没有依理行政。尽管天理、道理、法理无处不在,但是,判断行政行为的价值尺度则只能是--法律(包括法律规定和法律精神)。是否妥当、恰当、适当与是否合法,不应该混为一谈。

 

  保障与监督,虽然共同指向权力、作用于权力,但是,方向却是截然相反的。此二者不可能、不应该共存于同一制度之中,除非该制度是“人格分裂”。思考这一问题,不需要上升到辩证统一的哲学高度,请就事说事,而不要偷换概念。

 

  打是亲、骂是爱,情到急处用脚踹。这也许真的是一种人生观、爱情观。鄙人有所领教,但却难以消受。

 

  第一节 行政复议概述

 

  一、行政复议的性质和特征

 

  (一)行政复议的性质

 

  “行政复议不是一种司法制度,也不是一种具有准司法性质的仲裁制度。”

 

  行政复议当然不是标准的司法制度,也当然不是标准的仲裁制度(仲裁制度与司法制度的核心本质是相同的),但却一定是扭曲、变态的--准司法制度,就是该书自己所谓的--行政司法--准司法行为。该书在第271页有如下表述:“广义的行政司法包括行政机关运用准司法程序解决行政争议的制度(如行政复议)和解决民事争议的制度”。

 

  由此观之:在该书的众多合作作者之间,根本就是“各人自扫门前雪,莫管他人瓦上霜”的关系。而所谓的主编(注意:不是--主骗)和副主编的工作不过就是拼接打包、和盘托出。至于所谓的审议者(也都是专家、大腕儿),真的不知道究竟是干什么的、究竟都干了些什么???

 

  “行政复议机关系行政复议被申请人的上级行政主体,而不是与行政复议申请人和被申请人无关的、中立的第三方。”

 

  请醒一醒!行政复议机关当然是与行政复议申请人毫无关系而与行政复议被申请人具有非同寻常的特殊关系(上级与下级的关系)的--第三方。

 

  该书作者悍然公开宣示:行政复议机关“不是”--“中立的第三方”!!!这一观点绝对够犀利!够叛逆!够刺激!不禁令人浮想联翩:不具有中立地位的行政复议机关,那不就是在拉偏手(方言:纠纷解决者偏向争议一方)吗?至于到底会偏袒哪一方,凡是长脑子的人都能清醒意识到。

 

  行政复议申请人,您看到了吗?您傻呀!?您脑子进水了?!难道非要去找拉偏手的人去讨公道吗?

 

  中国的行政复议机关不是中立的第三方!多么惊世骇俗!多么掷地有声!多么振聋发聩!请教该书作者:您这到底是为行政复议制度做广告呢?还是当反托儿呢?

 

  仅此一点,向该书该章的作者致敬!请千万别告诉我,您这是思维短路之下的笔误。

 

  “行政复议的程序,并不具有司法程序所具有的充分的控辩交涉性,而是实行具有行政活动特点的书面审查和职权调查。”

 

  不可否认的是:在现实中,绝大多数的行政复议都是以书面审查的方式进行的(而职权调查的可能性应该是微乎其微吧)。

 

  凡是居中裁判纠纷的模式,不论裁判主体的性质为何,也不论双方控辩交涉的程度几何,这种活动就已经在根本上都具有了司法的属性。

 

  至于行政活动的“特点”,那可绝对是神出鬼没、变幻无常:行政主体除了行政之外,忽而去行政立法,忽而又去行政司法,包打天下、无所不能。又有谁能够说清楚,行政活动的莫测本性到底是什么呢?

 

  “层级监督种类很多,如需报送上级行政主体审批、备案的事前监督”,拜托!备案,这能够算是事前监督吗?备案,无关备案所针对的行为的效力。难道备案不是在“完事儿”(即备案所针对的行为生效)之后,才能进行吗?

 

  该书作者认为:行政复议“不是行政主体依职权启动的制度”,然而,层级监督的常态恰恰就是依职权主动出击--不速之客、不请自来。

 

  被动性,恰恰不是监督的本色。

 

  行政复议,到底是拉偏手,还是居中而立?到底是为了监督,还是为了救济?这可都是大是大非的问题,也是鄙人与该书作者的分歧所在。

 

  (二)行政复议的特征

 

  “行政主体尽管基于其对所属行政主体的领导和监督权,在发现所属行政主体所作的具体行政行为违法或不当时,可依法主动予以撤销或变更,但这不是行政复议,而只是上级对下级的一种一般性监督。”

 

  其中“发现”的方式,肯定不包括行政复议申请人的申请。怕就怕:总是不去“发现”、总是“发现”不了。前文已述:上级对下级是否依法行政根本就漠不关心,上级真正感兴趣的问题就是下级是否服从自己的命令。

 

  撤销,这显然是上级的正当权力。然而变更,则当然不应该是上级的恰当权力。变更,是对已经作出的行政行为的一种矫正。被变更的行政行为并没有失效,变更行为并没有否定原行政行为的效力,变更后的行政行为与变更前的行政行为是同一个行政行为。原行政主体依然是变更后的行政行为的责任主体。既然是同一个行政行为,那么其行为主体和责任主体就都应该是同一的,而不可能、不应该是分离的。

 

  儿子自己可以变更女朋友,但是,老子(并非李聃)却不能代替儿子去变更女朋友。

 

  变更,显然应该改为:责令变更。

 

  不错!这确实不是行政复议,而只是上级对下级进行的标准的--层级监督。

 

  “行政复议是对具体行政行为的一种法律救济制度。”

 

  这一表述似有不妥。救济的对象明显应该是权利,而不是权力,怎么能够说是具体行政行为呢?

 

  试问该书作者:行政复议行为是具体行政行为吗?如果答案是肯定的话,那么还要进一步请教:这一种具体行政行为的行政相对人到底是谁?是行政复议申请人,还是行政复议被申请人,还是此二者兼而有之?

 

  没有行政相对人,则必没有具体行政行为。然而,行政复议被申请人却绝对不可能成为行政复议行为的行政相对人。行政复议行为同时针对行政复议申请人与行政复议被申请人,行政复议决定同样送达行政复议申请人与行政复议被申请人。因此,无法得出只有行政复议申请人是行政复议行为的行政相对人的结论。

 

  两难:行政复议被申请人是行政复议行为的行政相对人,肯定不合法理;行政复议被申请人不是行政复议行为的行政相对人,也肯定不符事实。

 

  层级监督,当属内部行政行为,不能适用外部行政行为的理论体系,没有具体行政行为与抽象行政行为之称谓。

 

  瓜熟蒂落、水落石出:行政复议行为显然不是正宗的具体行政行为,当然,更不会是什么层级监督行为,而只是一只披着羊皮的狼--名为行政行为,实为司法行为。

 

  所谓的行政复议,其实根本就不是什么复议--再议一次,而原本就是初议--第一次也是最后一次决议。行政复议行为与被申请复议的具体行政行为,此二者之间压根儿就不是前后相继、再议一次的关系。

 

  所谓的行政复议的命名,纯粹就是文不对题、词不达意的“乌龙”事件。

 

  二、行政复议的组织和功能

 

  谁可以是行政复议机关?这可能是一个冷僻的问题。答案其实很简单:凡是有“子女”(即下级或所属行政机关或行政机构,应该具有独立的法律人格或能够以自己的名义独立作出行政行为)的行政机关,均可以、可能成为行政复议机关。换言之:最低一级行政机关肯定不能成为行政复议机关。

 

  行政复议机构(其实就是“法制办”--法制工作办公室--每一个行政机关均有的内设机构)和所谓的行政复议委员会(仅仅处于试点阶段),均为行政复议机关的内设机构,均不具有外部行政的法律意义。

 

  “即使通过某种高压手段实现了某种稳定的社会秩序,也只能是一种非正义的秩序。”

 

  相对稳定就是秩序,这仅仅是一种事实状态,不应该也不能够以正义与否进行评价。通过高压实现的秩序,其实只是假象秩序、貌似秩序,而非真正意义上的秩序。充气皮球,自由自在浮于水面之上,这是一种稳定、一种秩序;用手将其按压于水面之下,这也是一种稳定、一种秩序。前者是一种自然状态,而后者则是一种人为状态--皮球具有与按压力量相对应的反弹力量。

 

  “行政复议是解决行政纠纷的一种经常性法律机制。”

 

  这可能也就是立法者或学者对行政复议功能的设定和期待。然而事实却相当残酷:行政复议机关往往成为旧问题的包庇者和新麻烦的制造者,行政复议对行政复议申请人往往会造成二次伤害。纠纷解决者却成了纠纷生成者。

 

  “只要行政纠纷一发生,并经公民申请,就可以通过它(即行政复议--笔者注)来及时解决。”

 

  好一个“只要”“一发生”!绝对重大且重要的问题:经行政相对人申请复议的行政纠纷占全部实际发生的行政纠纷的比例到底是多少???这很可能是那些坐在书斋里的专家学者做梦也想不到的问题。这个问题很难实证研究,恰如被法办的贪官污吏占全部客观存在的贪官污吏的比例到底是多少???恐怕没有人能够回答这一问题,因为全部客观存在的贪官污吏根本就无法统计。

 

  堪与哥德巴赫猜想“齐名”的左氏猜想:对每一个县处级以上的官员均进行刑事侦查,其成功(即职务犯罪罪名成立)率到底会有多少呢?

 

  三、行政复议的原则

 

  (一)合法原则

 

  《行政复议法》“第28条则专门规定了对作为复议依据的有违法嫌疑的行政规范性文件的处理。”

 

  哇塞!真是不查不知道、一查吓一跳!《行政复议法》第二十八条规定的内容(文字过多,恕不引述。搜索一下,您就知道)与该书上述的内容根本就是风马牛不相及!!!

 

  《行政复议法》第二十七条规定:“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”

 

  这一规定的内容倒是与该书的上述内容“完美”匹配。

 

  且慢!该书作者在表述上还是闹出了乌龙!法律中的表述是“其依据”,而该书作者的表述则是“作为复议依据”。此二者明显就是驴唇不对马嘴!!!“其依据”的“其”,是指“被申请人作出的具体行政行为”,而该书作者却将其篡改为行政复议机关作出的行政复议行为。这根本就是猴吃麻花--满拧。

 

  请读者诸君都来围观:这就是该书该章作者的敬业精神和专业功力!

 

  亭亭玉立、楚楚动人的“马工程”,可真是想说爱你--不容易、爱你在心--口难开呀!!!

 

  (二)公正原则

 

  “要求复议机关不仅仅应审查系争具体行政行为的合法性,而且还应当审查其合理性”,该书作者坚持认为合法性与合理性是并列关系,与之相对应,依法行政原则也就必将会有一个“孪生兄弟”--依理行政原则。

 

  “被申请人可以要求停止系争具体行政行为的执行”,这可真是把人给看醉了!倒要请教:被申请人“要求”谁停止具体行政行为的执行呀?难道停止具体行政行为执行的主体不恰恰就应该是它自己吗?这一表述明显应该改为:被申请人可以决定停止系争具体行政行为的执行。

 

  这可真是:满嘴跑火车,天下任驰骋。

 

  (三)公开原则

 

  “因而复议公开主要表现为:复议程序对当事人的公开和开放,申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答复,作出具体行政行为的证据和依据;复议决定及其依据的公开。”

 

  拜托!当事人身临其境的复议程序,可能不让当事人知道和了解吗?复议决定及其依据可能不让当事人知悉吗?

 

  请问:公开到底是何含义?试问:夫妻之间互相欣赏和爱抚对方的身体,这能够算是--公开吗?这恐怕只能算是--私开(私下解开对方的衣带)吧!

 

  该书作者上述各种情况均不应该被认为是--公开(向公众开放)。

 

  复议公开,纯属扯淡!

 

  “有判例认为,行政复议机关没有通知利害关系人作为第三人参加复议违反行政公开原则”,敢问:什么是“判例”?中国有“判例”吗?中国有生成“判例”的制度空间和人文环境吗?再请问:作为纠纷解决者,行政复议机关具有“通知利害关系人作为第三人参加复议”的法定义务吗?法律依据何在?姑且假设有这样的法律规定,这一情况也与“行政公开原则”没有任何关系。

 

  夫妻之间的秘密,让“小三儿”(即第三者)知道了,难道这就可以算是“公开”吗?

 

  还要请该书作者进一步澄清:到底是行政公开原则,还是复议公开原则?此二者是一回事吗?

 

  (四)及时原则

 

  “及时原则,要求复议机关应在尽可能短的时间内处理复议申请和审结复议案件。”

 

  倒要请教:“及时”与“在尽可能短的时间内”,此二者是一回事吗?后者似乎应该是尽快、最快的意思吧?而“及时原则”的“及时”能够被理解为立刻、马上的意思吗?

 

  (五)便民原则

 

  《行政复议法》“第15条第2款关于申请人可以向行为发生地县级地方人民政府提出复议申请”,经过查阅,《行政复议法》第十五条第二款的原文表述是:“申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请”。经过比对:将“具体行政行为发生地”偷换为“行为发生地”,明显不当。当然应该明确排除行政相对人行为发生地的可能。

 

  《行政复议法》“第29条第2款关于申请人在申请复议时没有提出赔偿请求,复议机关也可以依法作出赔偿决定的规定等”,经过查阅,《行政复议法》第二十九条第二款的原文表述是:“申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。”经过比对,可以看出:1.法律规定的内容是“应当”,而该书的表述则是“也可以”。此二者之间有天渊之别!2.法律规定的内容是“赔偿相应的价款”(当然是针对无法“返还财产”而言--财产毁损或灭失),而该书的表述则是“依法作出赔偿决定”(当然是针对“赔偿请求”而言)。我的天呀!此二者之间的差距何止十万八千里呀!!!

 

  该书该章作者不仅希望送法上门,甚至还愿意送钱上门。在该书该章作者的头脑里,根本就没有不告不理这一最最基本的纠纷解决原则的概念和意识。

 

  抄书,居然、竟然能够给抄成这个样子!这明显是“毁人不倦”的节奏呀!

 

  我可真是服了该书该章作者和“马工程”了!

 

  四、行政复议的参加人

 

  (一)申请人

 

  “申请人的资格可以依法转移。其中,……有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议”,请问:此种情况能够算是行政复议申请人资格转移吗?如此简单、低级的问题,该书该章作者居然能够闹出乌龙--搞错,真的会让法学专业的本科生(当然是经常、大量阅读左明文章的那一部分)传为笑谈的。

 

  (二)被申请人

 

  “行政主体与其他组织以共同名义作出具体行政行为的”,请问:行政主体与其他组织能够以共同名义作出具体行政行为吗?行政主体与其他组织以共同名义作出的行为能够被认为是具体行政行为吗?

 

  请用脚后跟儿想一想:国有资产与私有资产共同出资设立的企业还能够被定性为国有企业吗?

 

  “下级行政主体依照法律、法规、规章规定,经上级行政主体批准作出具体行政行为的,批准机关为被申请人。”

 

  应该明确:此种“批准”,是否为行政相对人所知悉?是否在作出的具体行政行为的具体表现形式上有所体现?

 

  (三)共同申请人和被申请人

 

  “在当事人一方或双方为2人或者2人以上,因同一具体行政行为或者同样具体行政行为发生争议时,行政复议机关将其合并审理的行政复议,是共同行政复议。”

 

  法学常识:“以上”、“以下”,均含本数。“2人或者2人以上”,这当属经典的“法盲”表达。

 

  在学理上,合并审理与共同复议,当属性质截然不同的两个概念,怎么能够视为同类呢?

 

  该书该章作者的良苦用心可能是:我就是要故意卖N个破绽,目的就是要好好检验一下学生的学习效果。

 

  拜托,该书的正常读者应该是初入此门、初学乍练的本科生,您以这种方式玩耍,不是在戏弄人家吗?

 

  我也只能做如上猜测,而断然不敢苟同:该书该章作者根本就是一个行政法学的门外汉!

 

  (四)第三人

 

  “行政主体作为机关法人的,可以作为第三人。”

 

  这句话颇值得仔细玩味。

 

  行政主体作为行政复议被申请人,天经地义、无需讨论。行政主体可以成为行政复议申请人吗?这个问题有点儿冷。答案十分清晰:当行政机关在非行使职权的时候,不以行政主体的身份而以机关法人的身份,是可以成为行政复议申请人的。同理,行政机关也当然可以成为行政复议第三人。

 

  且慢!故事讲到这里并没有结束。最响的包袱要留到最后:行政机关以行政主体的身份而不是以机关法人的身份,可以成为行政复议第三人吗?从该书作者的上述表达中,似乎应该得出否定的答案。但是,愚以为:当然可以!请千万不要走进由该书作者所营造的片面、偏颇的情境之中,单纯的误认为:行政复议第三人只能是与行政复议申请人地位相似的主体,而不可能是与行政复议被申请人地位相似的主体。基本常识:行政复议第三人,既可以类似于行政复议申请人,也可以类似于行政复议被申请人。

 

  除了没有理论障碍之外,如果是对行政复议实践有所了解的话,这个问题的答案也是可以轻松搞定的。

 

  该书该章作者的智商和见识,在下均不敢恭维。

 

  “第三人是在复议活动开始后、终结前,经行政复议机关批准而参加到复议活动中的。”

 

  请回忆该书之前的表述:“有判例认为,行政复议机关没有通知利害关系人作为第三人参加复议违反行政公开原则”。两相对比,可以发现:忽而是“批准”(被动回应申请),忽而又是“通知”(主动发出邀请),到底应该是哪种情况呀?该书的表述似嫌不周到、不严谨。

 

  “有判例指出:‘行政复议机关拟作出对利害关系人产生不利影响的行政复议决定的,应当按照正当程序原则的要求,采取适当方式通知利害关系人参加行政复议,行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议,直接作出对利害关系人不利影响的行政复议决定的,构成违反法定程序,依法应当撤销。’”

 

  该“判例”实在是走的太远了!该“判例”的“生产者”俨然就是一副君临天下、舍我其谁的姿态,真的把自己当成言出即法的立法者了。

 

  该“判例”也仅仅就是貌似有理、似是实非:1.在现实中,行政复议机关不可能也不应该在任何情况之下都准确知道对拟作出的行政复议决定而言可能产生不利影响的利害关系人到底是谁、有谁(很有可能是复数,甚至是庞大的复数,而不是单数)。“通知”(包括直接送达或公告送达),根本就是无理要求;2.反观类似情况:行政主体在拟作出对利害关系人产生不利影响的行政决定时,法律根本就没有要求其应当按照所谓的正当程序原则的要求,采取适当方式通知利害关系人参加到行政行为的过程中来,行政主体完全可以不通知利害关系人参加到行政行为的过程中来,直接作出对利害关系人产生不利影响的行政决定。请注意:这样的行政行为大量存在!关键的要点是:现有法学理论和法律规定,均不认为这种情况“构成违反法定程序,依法应当撤销”;3.好一个“违反法定程序”!拜托,请问:违反了什么法律的什么程序规定?该不会就是违反了您自己刚刚宣示的上述要求吧?

 

  案外(即因各种原因没有进入到纠纷解决过程中来)利害关系人,有可能客观存在(甚至是大量存在)。但是,对此却大可不必因过分紧张而导致动作变形--出此下策,这不是破产清算、也不是债权人登记--务求一网打尽、一个不漏,即使是处理结果对案外人产生了不利影响,案外人也完全可以另行寻求权利救济,当然不应该仅仅因此(即未通知)就推翻已经生效的处理结果。法律并没有限制或剥夺案外人寻求救济的权利。更为重要的是:处理结果本身完全有可能在实体上是合法的、正当的。

 

  该“判例”衍生出的结论,与其说是精益求精,不如说是神经过敏。

 

  好在我们并不是判例法国家,这样的“判例”并不具有普遍约束力。

 

  第二节 行政复议的范围

 

  一、可申请复议的范围

 

  “行政不作为的构成,应同时具备下列三个条件:第一,相对人已经向行政主体提出过履行职责的请求。”

 

  一看便知:该书该章作者学艺不精、功夫不到。同时缺乏理论修炼和实践经验。

 

  简明的反例:警察发现有人正在偷盗,能否听之任之、按兵不动?能否振振有词的自我辩护:“马工程”的行政法学教材明确指出,如果相对人(在此情境下就是被盗事主。被盗事主与公安机关之间形成的是行政救助关系。注意:不应该认为是偷盗者,因为偷盗者永远也不会向公安机关提出履行保护他人财产安全职责的请求--赶快来抓我,尽管偷盗者与公安机关之间可以另外形成行政处罚关系)没有提出履行职责的请求(在此情境下就是报警)的话,那么就不构成行政不作为?

 

  此处可以哄堂大笑!

 

  结论:行政不作为与是否有请求之间没有必然联系。

 

  “这种请求是否需要以特别法规定的请求权为依据,在理论和实践中都有不同认识。”

 

  这绝对是一个居心叵测、心怀鬼胎的设问。到底是天赋权利,还是法赋权利,也许可以争论。但是,没有争议的统一认识应该是:对于私法主体而言,法无禁止即可为。所谓的请求权,仅仅是一种在理论上高度抽象、概括的表达,其内涵何其丰富,几乎难以尽数;其形式何其多样,几乎难以尽列。凡是法律不曾禁止的请求,就都构成请求权,就都不需要法律的明确授权。

 

  不作答复,是否构成行政不作为?换言之:仅作答复,是否构成行政作为?行政不作为的核心判断标准就是:行政主体是否具有积极作为的法定义务。如果答复仅仅是积极作为义务的一个前奏、序幕的话(例如答复如下:您的情况我们已经知道了,我们会尽快处理的,您回去等待通知吧),那么仅作答复是不能构成行政作为的;如果答复本身就是积极作为义务的内容的话,那么不作答复就已经构成了行政不作为。

 

  关于行政不作为的详尽论述,散见于我的多篇文章(均发表于北大法律信息网)之中,恕不在此赘述。

 

  可以申请复议的范围,一言以蔽之:所有的具体行政行为均可被申请行政复议。

 

  能否申请行政复议与行政相对人的何种合法权益受到侵犯,此二者之间没有任何关系。换言之:在确定行政复议范围这一问题上,请再也不要拿涉嫌侵犯行政相对人合法权益的种类来说事儿了。

 

  在现实中出现的形形色色的假问题、伪问题,其实都是立法者、执法者、司法者还有伪学者分别或者共同出于自身利益的考虑而一手精心策划、蓄意炮制的产物。他们,对,就是他们,就是混世魔王、就是搅屎棍子!

 

  二、请求审查行政规范性文件

 

  “如果没有相应的具体行政行为存在,相对人就不能要求对其依据的规范性文件进行审查;即使存在相应的具体行政行为,如果该具体行政行为并不是针对自己作出的,相对人也不能请求审查。”

 

  该书作者醉的简直就是一塌糊涂!1.既然是“没有相应的具体行政行为存在”,那又何来什么“其”呢?真是天大的笑话!2.既然是“该具体行政行为并不是针对自己作出的”,那又何来什么“相对人”呢?真是莫大的滑稽!

 

  “在行政复议中,对具体行政行为所适用的依据进行审查,不限于对行政规范性文件的审查,还包括对法律、法规和规章的审查,按新法优于旧法、上位法优于下位法和特别法优于普通法的法律适用原则,以及《立法法》等有关法律规定审查其有效性。”

 

  我晕,我彻底晕菜了!

 

  该书作者真是太有才了!太具有创新意识了!令我等鼠辈汗流浃背、无地自容!!!

 

  《行政复议法》第七条明确规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”

 

  请大家都看清楚:法律的表述是“所依据的下列规定”,而该书作者的表述却是“所适用的依据”。此二者明显不一致。法律中所表达的“规定”,其实就是--行政规范性文件。其效力层级在规章之下。法律明确规定:规章是不可以被审查的--不可以在行政复议中被附带审查的。那就更不要说法律和法规了。

 

  其实,法律、法规和规章,都是可以被审查的--由特定的主体依据特定的程序进行审查。

 

  什么是审查?审查,那可不是开玩笑,而是严肃的能够产生法律效力的法律行为。对各种规则(局部或整体)的审查,应该能够产生去留存废的效力:合法的,予以保留;违法的,予以废止(或者:责令修改)。

 

  审查,明显不同于选择适用:合法的,就适用;不合法的,就不适用。不适用,显然不是审查,更不可能产生去留存废的效力。新法优于旧法、上位法优于下位法和特别法优于普通法,这些都是大家耳熟能详的法律适用原则。适用规则与审查规则,此二者有天渊之别:前者无需特别权威(当然要拥有适用规则这一基础权力),而后者则必需特别权威(说的通俗一点:审查者的地位至少要不低于规则制定者的地位)。

 

  该书作者真是脑洞大开、异想天开:居然、竟然认为在行政复议中,也可以对具体行政行为所依据的法律、法规和规章进行审查。行政复议的最后、最高机关可能也就是国务院了,请问:难道要让国务院(国务院以下的行政机关就更不要说了)去审查法律吗?还要判断法律的“有效性”,难道要让国务院去确认某部法律(或某个法条)违法无效吗?能说、敢说这种话的法学人(要是出自法盲之口,倒是可以理解),得喝高到什么程度呀?

 

  哇塞!这怎么看也不像是学术创新,而更像是信口开河。

 

  其实,即使是信口开河,也是会受到言说者自身素质、修养的严格制约的。高素质者的一个显著表现就是:即使是信口开河,也是不会突破底线和原则的。

 

  三、不能申请复议的范围

 

  (一)人事行政行为

 

  请问:所谓的“人事行政行为”是行政行为吗?是具体行政行为吗?

 

  行政机关的内部管理问题浮出水面。实话实说,内部行政与外部行政,不可同日而语、等量齐观。单纯的行政法学,其实研究对象仅限于外部行政。内部行政可以成为更加广泛的行政法学的研究对象。但是,无可置疑的是:内部行政与外部行政的内在机理、运作规律是各不相同的。显然不能把外部行政的那一整套理论体系照搬到内部行政中去运用。

 

  同样毋庸置疑的是:内部行政也不应该成为法治的蛮荒之地,也应该逐步实现规则之治。

 

  内部行政,目前主要还是人治的领地。人事相关行为,主要依据长官意志,而不是成文规则。因人事相关行为产生的纠纷,也缺乏规范化的解决机制。把所谓的人事行政行为排斥在行政复议之外,并不是问题;真正的问题是:根本就没有健全的规范体系去解决因人事相关行为产生的纠纷。

 

  人,总要日趋成熟理智。国家,总要走向规则之治。

 

  (二)行政仲裁

 

  “仲裁决定并非运用行政权所做的行为,而是运用准司法权所做的行为”,这可就奇怪了,既然如此,那么为什么还要称为“行政仲裁”呢?这岂不是自相矛盾吗?

 

  “这样设计制度(即”不能以仲裁机关为被申请人申请复议“--笔者注)的原因是,即使当事人申请复议、提起行政诉讼,最后要解决的还是劳动争议和人事争议本身。”

 

  此言不无道理。可是,对与所谓的行政仲裁性质相同的行政裁决(该书第十章将行政裁决、行政仲裁和行政调解三者并称行政司法)而言,为什么却不是同样对待--“这样设计制度”呢?为什么可以对行政裁决申请行政复议和提起行政诉讼呢?这算不算是自相矛盾(发生在该书的不同作者之间)呢?

 

  左氏曰:对裁决不可再裁决。换言之:裁决的结果不是裁决的对象。

 

  (三)民事调解或处理

 

  “行政主体对当事人相互之间的民事纠纷进行调解或处理”,拜托,有没有搞错!此种情况怎么能够说是“民事调解或处理”呢?这分明应该是行政调解或处理呀。

 

  一般认为:行政调解是事实行为,而行政处理则是法律行为。因此,此二者不应该被置于并列地位。

 

  一句话:这个小标题应改为--行政调解。

 

  (四)国务院的具体行政行为

 

  请问:国务院作出具体行政行为吗?这个问题很重要。

 

  如果答案是肯定的话,那么就可以断定:国务院当然应该可以成为行政复议的被申请人。

 

  问题随之而来:以国务院为行政复议被申请人的行政复议的行政复议机关到底是谁?法律没有给出答案,甚至就连国务院自己复议自己的规定都没有。

 

  “一方面,在《行政复议法》第四章‘行政复议受理’中,并没有规定对国务院具体行政行为不服申请复议的受理机关即复议机关。另一方面,国务院即使受理复议案件,所作决定也被规定为终局决定,甚至不使用‘复议’一词而使用‘裁决’一词。由此来看,国务院的具体行政行为目前并不属于行政复议的范围。”

 

  这又是一段醉话。

 

  请问:难道法律规定对国务院具体行政行为不服申请复议的受理机关是谁了吗?难道申请复议的受理机关不应该就是复议机关嘛?国务院真的受理复议案件吗?那可就真要当心一点了,因为,一不留神,国务院就会成为行政诉讼的被告。很明显,“裁决”不同于行政复议,“裁决”决定不同于行政复议决定。国务院作出的终局裁决,是被排除在行政诉讼的范围之外的,而这一点与行政复议的受案范围则毫无关系。由这两方面也就无法看出来,“国务院的具体行政行为目前并不属于行政复议的范围”。

 

  “对此,我们暂不妄加评论。”

 

  难道还要容后再“妄加评论”吗?

 

  何谓“妄加评论”?判断标准到底是什么?谁有权作出判断?请问:马克思的言论,是否属于“妄加评论”?

 

  都已经是什么时代了?如果我没有搞错的话:都已经进入“新时代”了!难道还可以、还允许在言论自由背景下的评论之前妄加无理限制吗?

 

  在学术领域里,根本就没有也不应该存在“妄议”这一概念!没有什么评论是不可以的!一切评论都是可以的!

 

  “但从法律体制上来说,如果国务院的具体行政行为确实需要审查的话,恐怕也不是一般的行政纠纷,而往往是宪政纠纷了。”

 

  您想的太多了!如果国务院真的会作出具体行政行为的话,那么其性质与乡镇政府作出的具体行政行为便毫无二致--针对特定行政相对人的执行法律的行为,而根本就与宪政无关。

 

  我倒是非常愿意为国务院进一言:关爱自己(也就不至于给别人找麻烦、添尴尬),拒绝作出具体行政行为。

 

  国务院在事实上已经成为名不副实的立法机关,而不再是名实相符的行政机关。

 

  第三节 行政复议的申请和受理

 

  一、行政复议的申请

 

  (一)复议机关的确定

 

  1.选定复议机关

 

  “对国务院部门或者省、自治区、直辖市政府的具体行政行为不服的,既可以选择作出该具体行政行为的行政主体作为复议机关也可以选择国务院作为裁决机关。”

 

  MY  GOD!!!该书该章作者的如此高论,简直都快要把我的屎给吓出来了!

 

  《行政复议法》第十四条明文规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”

 

  请所有认识中文且头脑正常的人都来看一看:到底谁是国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的复议机关?答案清晰明确:就是国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府--它们自己!!!这是唯一法定答案(却未必是合乎正义、公理的答案),除此之外,再也没有第二个答案了!!而该书该章作者却公然认为:当事人可以“选定复议机关”--“既可以选择作出该具体行政行为的行政主体作为复议机关也可以选择国务院作为裁决机关”。拜托,法律规定的国务院裁决,是针对不服行政复议决定这种情况而言的,而不是针对不服具体行政行为申请行政复议这种情况而言的。

 

  这是任何一个认真学习过行政法学的本科生都不会搞错的常识问题。

 

  该书该章作者的才华,真可以算是逆天了!

 

  试问该书全体合作作者以及全体审议者、当然还要包括全体观众:“马工程”的这一精彩表演,算不算是一级教材错误呢???

 

  2.法定复议机关

 

  “对地方各级政府的具体行政行为不服的,以上一级地方政府作为复议机关申请行政复议”。表述欠妥。其中的“地方各级政府”,明显不当。因为“地方各级政府”自然包括省、自治区、直辖市政府,然而它们却肯定没有“上一级地方政府”。因此,“地方各级政府”,似应改为:除省、自治区、直辖市政府以外的地方各级政府。

 

  “对国务院或者省、自治区、直辖市政府有关行政区划的勘定、调整或者征用土地决定不服的,应当向省、自治区、直辖市政府提出行政复议申请”。

 

  这又是一个超级乌龙!!!

 

  《行政复议法》第三十条第二款明文规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”

 

  拜托,从这一规定中能够得出该书该章作者的上述结论吗?法律的原意应该是:根据特定主体的特定决定,特定行政复议决定为最终裁决。然而该书该章作者居然能够把根据决定给解读为对决定不服。这可真是相去十万八千里呀!最最不可思议、绝对尴尬窘迫的思路竟然是:让省、自治区、直辖市政府去复议国务院--让儿子去复议老子。我就纳闷了:这话怎么能够说出口呢???以下犯上,难道这就是该书该章作者自己所谓的“层级监督制度”吗?

 

  正常逻辑:凡是能够入选作为“马工程”教材的该书作者阵容的作者,似乎都应该是行政法学界的精英健将--重量级人物。但是,该书该章作者的现实表现,却是、确实在动摇甚至颠覆人们的这种合理认知。

 

  这也就是在写教科书(前文已述,确实很难误人子弟),如果是在写判决书的话,那可真不敢预想结果会是什么。

 

  细思极恐呀!!!

 

  学者的阅读理解能力,难道还需要返到小学去回炉再造吗?

 

  释义法律,尚且如此。我们还能够指望这些专家学者去质疑、批判法律吗?

 

  一个有趣的问题:国务院会不会成为行政复议机关?

 

  按照现行法律的规定,其实并没有禁绝国务院可以成为行政复议机关的可能。尽管在诸多条款的设置上,都极力避免国务院可以成为行政复议机关,但是,百密还有一疏。请诸位上眼观瞧--《行政复议法》第十五条第一款第四项明确规定:“对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议”。

 

  随意假设一例:对天津市工商局(现在可能已经更名了,好像名称中的关键词是市场监管。中国的家长酷爱给孩子改名)与天津市海关(当属该法所谓的“实行垂直领导的行政机关”)以共同的名义作出的具体行政行为不服,向谁申请行政复议?答案当然应该是:国务院。

 

  无需可想而知,只需不想便知:国务院并非不想去作行政复议机关,而是不想去作行政诉讼的被告。《行政诉讼法》第二十六条第二款明确规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”《行政诉讼法》第二十六条第三款又明确规定:“复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。”请看:复议机关无论如何(作为或者不作为,只要行政相对人愿意)都是逃脱不了成为行政诉讼被告的命运的!

 

  我倒是非常愿意为国务院进一言:关爱自己(也就不至于给别人找麻烦、添尴尬),拒绝成为行政复议机关。当然,国务院还应该撺掇全国人民代表大会常务委员会给《行政复议法》打上一个补丁--修改完善一下该法第十五条第一款第四项的规定。

 

  “对被撤销或职权被消灭的行政主体在被撤销或被消灭前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政主体的上一级行政主体申请行政复议”。拜托,既然职权都已经“被消灭”了,那又何来什么“继续行使其职权”呢?这不是明显在自己抽自己耳光吗?如果职权被消灭但本身未被撤销的行政主体,那么复议机关自然还是其“上一级行政主体”了(如果不考虑自己复议自己这一奇葩情况的话)。如果职权被消灭并且本身也被撤销的行政主体,那么复议机关应该还是该行政主体的原“上一级行政主体”(假设其上一级行政主体没有被同时撤销)。此处所谓的“上一级行政主体”,其实仅指上一级主管部门,而不包括同级政府。因为在此种情况下,同级政府是不会发生改变的。因此,也就无需特别说明。

 

  (二)复议申请规则

 

  1.申请期限

 

  “行政主体作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的,视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”

 

  “依法”送达,这样的法律规定可能会有,但却未必能够做到--无遗漏、全覆盖。行政法学基本原理:行政相对人不知悉的行政行为是不生效的。请注意:这里的关键词是知悉,而不是送达。送达,这只是行政相对人知悉具体行政行为的方式之一。除此之外,行政相对人还会有很多方式可以知悉。意欲证明具体行政行为生效,送达,相对易于举证;而知悉,则相对不易于举证。不易于举证,并不意味着无法举证、不可能举证。关于知悉,只有当举证无效、举证不能之时,才可以得出“视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为”的结论。而仅凭应该送达而未送达这一点,是不能够得出这一结论的。

 

  切记:具有决定性意义的是知悉,而不是送达。

 

  2.申请的提出

 

  申请行政复议的方式可以有多种多样,但是,申请人的身份确认却是一个必要内容。

 

  3.申请的限制

 

  “根据处理行政纠纷的行政穷尽原则,理应不得向法院起诉。”

 

  拜托,何谓“处理行政纠纷的行政穷尽原则”?请不吝赐教!在现实中,确实有复议前置的规定(即强迫行政相对人必须先申请行政复议,然后才能提起行政诉讼),这无疑是一种逆天悖理、荒唐可笑的邪恶制度。

 

  行政复议与行政诉讼,当然不能同时进行。但是,其理由却不是如该书所说的违背了“处理行政纠纷的行政穷尽原则”和“司法最终解决的原则”,而是基于最简单、最朴实不过的道理:一女不二嫁,一案不两告。

 

  行政复议与行政诉讼,其本质均为权利救济途径。此二者自然应该是替代关系,而不是相继关系;是平行关系,而不是层级关系。断然没有理由对行政复议提起行政诉讼。恰如:断然没有理由对一审裁判提起二审诉讼。

 

  二、行政复议的受理

 

  (一)受理

 

  “行政复议机构收到申请之日起即为受理之日,可以制作受理决定书、通知申请人已予受理。”

 

  这话说的可真是问题多多:1.为什么是行政复议机构?难道不应该是行政复议机关吗?行政复议机构根本就不是外部法律主体。恰如肯定也不能表达为:行政复议机构工作人员;2.其中的“起”字,完全多余,应该删去;3.“收到”即为“受理”,明显不合情理。前者是事实行为,而后者则是法律行为,此二者无论如何也不应该是一回事呀!4.“收到”,标志是什么?如何锁定证据?5.“可以”,难道不应该是“应该”吗?难道还可以不制作受理决定书吗?6.使用顿号,明显不当,应改为逗号。

 

  在下尝试修改如下:行政复议机关收到行政复议申请,应该出具书面收据(如果申请附有证据,收据应该附列证据清单);应该在自收到申请之日起三个工作日内决定(包括当场作出决定)是否受理,并分别制作受理决定书和不予受理决定书(应该说明理由),在自作出决定之日起两个工作日内通知行政复议申请人。

 

  “判例认为,行政复议机关不应受理而错误受理并作出复议决定的,不拘束法院对起诉的认定。”

 

  姑且认为存在“判例”。我有点儿大脑缺氧,请问:在什么情况下行政复议机关作出的什么决定会拘束法院?法院对起诉会进行什么认定?

 

  “行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机关可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。”

 

  针对“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚”的情况,应该如何处置?我与该书作者的观点明显不同:当然应该是不予受理(当然要说明理由),而当然不应该是通知补正。

 

  国家机关不应该兼任国民的法律顾问--为其提供贴心又周到的法律服务。请不要越位,请不要抢法律服务工作者(以律师为典型代表)的饭碗。国家即使应该帮助国民,也应该注意采取恰当的方式和方法,例如:法律援助。

 

  得病了,当然应该去医院花钱找医生,而不应该去卫生局免费找公职人员。

 

  这就是观念差异所致。

 

  (二)不予受理

 

  “对不符合行政复议受理条件的复议申请,行政复议机关应在5日内作出不予受理的决定,并书面告知申请人。”

 

  此言问题不大。只是“在5日内”的起始时间到底是从何时开始计算呀?该不会就是自收到申请之日吧?

 

  请回望该书之前的表述:“行政复议机构收到申请之日起即为受理之日”。换言之:收到申请即为受理申请。那又何来什么不予受理呢?除非是不接收申请或有选择的接收申请。该书这一表述的荒谬之处跃然纸上。

 

  “上级行政主体认为行政复议机关不予受理的理由不成立的,可以先行督促其受理;经督促仍不受理的,应当责令限期受理,必要时也可以由上级行政机关直接受理。”

 

  倒要请教:上级行政主体到底是如何知道行政复议机关不予受理的?很有可能是行政复议申请人通风报信使然。请问:行政复议申请人的通风报信是否构成法定的救济途径?能否启动法定的救济程序?

 

  由此观之:“督促”,很有可能不好使。既然能够“责令”,那么为什么还要保留形同虚设、恰似放屁的“督促”呢?如此循序渐进、自讨没趣,这到底是几个意思呀?

 

  “由上级行政机关直接受理”,好家伙!老太爷亲自出马,这到底是行政复议呀,还是行政复议之复议呀?

 

  全乱套了!

 

  “判例认为,在复议机关已经受理的情况下,申请人不能仅仅因为怀疑行政复议机关的公正性而申请上级行政主体直接受理。”

 

  怪哉!真诚请教:在复议机关已经受理的情况下,申请人能够因为什么理由可以申请上级行政主体直接受理???

 

  由此看来:行政复议申请人时不时的就可以请行政复议机关的上级行政主体出山--出手相助。

 

  也不知道:到底是某个“判例”晕了头,还是该书该章作者昏了心?

 

  “经决定不予受理的复议申请,当事人不服的,可依法向法院起诉。但该行政复议属于终局复议的,则不能就原具体行政行为再向法院起诉,只能就不予受理决定向法院起诉。”

 

  对复议申请不予受理的决定,没有层级监督,只能司法救济。请注意:起诉的对象是不予受理的决定,而不是行政复议的决定。在此种情况下,如果被告是行政复议机关的话,那么当然“只能就不予受理决定向法院起诉”(因为根本就没有出现、并不存在行政复议的决定)。但是,这一结果却与行政复议是否属于终局复议毫无关系。况且,即使行政复议确实属于终局复议,在行政复议机关不予受理复议申请的情况下,行政相对人也是可以就原具体行政行为向法院提起诉讼的。

 

  “当事人不起诉的,原具体行政行为发生最终的法律效力。”

 

  好一个“最终的法律效力”!法律效力,只有有与没有的区别,而没有是否最终的差异。按照行政法学的基础理论(关于行政行为效力的理论),如果当事人在法定期间不起诉,则丧失了请求确认具体行政行为违法的权利。而这一点与该具体行政行为是否产生法律效力(具体行政行为生效条件:1.行为成立;2.行政相对人知悉)毫无关系。

 

  从行政系统内部的自我监督和层级监督的角度来看,否定具体行政行为的效力是没有时间限制的。如果具体行政行为是无效的,那么就更不存在否定其效力的时间限制了。

 

  所有的具体行政行为都具有无限期的被否定其法律效力的可能性。结论:根本就不存在什么具体行政行为会“发生最终的法律效力”的情形和可能。

 

  “这(即不属于本机关受理的情形--笔者注)实际上也是一种不予受理,但不适用不予受理决定。”

 

  这种情况当然是标准的不予受理的情形,也当然应该适用不予受理决定,更当然不能仅仅以“应当告知申请人向有关行政复议机关提出”的方式来处理。

 

  (三)转送

 

  “如果共同上一级行政主体是某一职能部门,则接受申请的县级地方政府应将复议申请转送该职能部门。”

 

  其中的“共同上一级”,用词不当。因为共同的上级很有可能不是“共同上一级”。例如:天津市工商局与天津市海关(垂直管理)的共同上级就是国务院,而国务院却不是它们的“共同上一级”行政主体。

 

  “如果继续行使其职权的行政主体是某一职能部门或授权行政主体,则应转送相应的职能部门或授权行政主体。”

 

  这明显是醉话!正在讨论的是转送行政复议申请的问题,怎么能够将行政复议申请转送给与被申请人地位相当的“继续行使其职权的行政主体”呢?当然应该转送给“继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关”了。

 

  (四)关于是否停止执行

 

  “除非法律明文规定,在行政复议期间,对尚未强制执行的有争议具体行政行为不得强制执行。”

 

  有没有搞错!这一观点与《行政复议法》第二十一条规定的“行政复议期间具体行政行为不停止执行”这一内容恰恰相悖逆。“不停止执行”,不仅针对正在进行的执行,而且当然还包括尚未进行但将要进行的执行。换言之:行政相对人仅仅通过申请行政复议是阻挡不了具体行政行为得到执行的前进脚步的。

 

  “被申请人作为该瑕疵具体行政行为的实施者,有权决定停止行政强制执行。”

 

  请注意:具体行政行为的法律责任主体与基于该具体行政行为的行政强制执行行为的法律责任主体,未必同一、重合。在现实中,基于具体行政行为的行政强制执行行为的法律责任主体在绝大多数情况下是法院,而不是该具体行政行为的法律责任主体--行政机关或被授权组织。除非是凤毛麟角的自行强制执行,否则的话,被申请人根本就无权决定停止由法院实施的行政强制执行。因此,该书作者的上述结论未免下的过于片面和草率了。

 

  行政复议机关决定停止执行的情况,也仅限于被申请人自行强制执行的情形。因为行政复议机关只能对被申请人发号施令,却无权对法院指手画脚。

 

  当然,对法律规定的“行政复议期间具体行政行为不停止执行”中的“执行”二字,也可以不作行政强制执行来理解,而仅仅作为一般的执行来理解。只要行政相对人不抵抗、不反抗、不逃避、不阻碍执行,行政主体就可以以非强制的方式执行具体行政行为--使其内容得以实现。

 

  第四节 行政复议的审理和决定

 

  一、行政复议的审理

 

  (一)审理前的准备

 

  “行政复议机关依法系作出被复议行为行政主体的,则应向被复议行为的原承办部门发送,并要求其答复、提交证据。”

 

  这就是奇臭无比、臭不可闻、臭名昭著、臭名远扬的自己复议自己的情形(仅限于省级政府和国务院部门)!

 

  如果非常凑巧--行政复议机关承办行政复议工作的机构恰恰就是“被复议行为的原承办部门”的话,那岂不就是自己发送自己并要求自己答复、提交证据吗?

 

  “复议人员如果发现复议申请人或被申请人不符合条件的,应及时予以更换;如果发现必要共同复议申请人和符合第三人条件的相对人或行政主体未参加复议的,则应通知其参加复议。”

 

  难道复议人员可以自主决定更换其认为不符合条件的复议申请人或被申请人吗?拜托,复议人员可并不是球队教练呀!

 

  请看“符合第三人条件的相对人或行政主体”,其中同时兼顾两个方面,颇值得赞许。但是,再来看“必要共同复议申请人”,请问:为什么没有必要共同复议被申请人呢?难道不应该是必要共同复议申请人或被申请人吗?

 

  这种表现似乎不是忙中出错、丢三落四,而是思维混乱、顾此失彼。

 

  (二)审查证据和依据

 

  “在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”

 

  这里有两个看点:1.“自行”,言外之意:如果不是“自行”,那还是可以的;2.“收集”,言外之意:并不是生成证据。

 

  “行政复议人员可向有关组织和人员调查取证,可查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员进行询问。”

 

  此处的“有关组织和人员”,显然既不是申请人,也不是被申请人(显然也不会是第三人或未出面的共同当事人)。我相当困惑:行政复议人员为什么要向有关组织和人员调查取证呢?从他们那里能够得到什么证据呢?查阅、复制、调取的文件和资料能够与案件具有什么关系呢?向有关人员询问什么呢?

 

  据说,绝大多数的行政复议都是书面审理。既然是书面审理,那么为什么不老老实实、规规矩矩的坐在办公室里,而非要东游西逛、到处乱窜呢?难不成行政复议机关真的要对申请人作出一个第二次的具体行政行为?那也不对呀!果真如此的话,就应该向申请人调查取证,查阅、复制、调取申请人的有关文件和资料,向申请人进行询问呀。

 

  把行政复议工作的重心转移到闲杂人等(即“有关组织和人员”)的身上,这到底是意欲何为呀???

 

  “需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议期限。”

 

  我有点儿晕!在行政复议中怎么还会有现场勘验呢?到底是什么现场呀?难道作出被复议对象的具体行政行为的现场可以长时间保持原状吗?难道又有新的现场出现了吗?

 

  看来,我的智商该充值了。

 

  “鉴定费用由当事人承担。”

 

  表达相当凝练。请问:到底是哪一方当事人呀?是申请鉴定的那一方当事人吗?还是鉴定结果对其不利的那一方当事人呢?

 

  “行政复议机关审查时认为具体行政行为所适用的法律存在冲突等问题的,行政复议机关如有权处理,则应当在30日内依法处理;如无权处理,则应当在7日内依法转送有权处理的机关处理。”

 

  这一表述,明显不对。

 

  《行政复议法》第二十七条的原文表述是:“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”请诸位上眼:法律也有错误,法律也会出错!其中的“依据”,当然应该仅指行政规范性文件(或称:其他规范性文件),而肯定不包括法律、法规或规章。所以,“认为其依据不合法”,当然应改为:认为其依据的行政规范性文件(或称:其他规范性文件)不合法。

 

  请搞搞清楚:如果法律存在冲突,行政复议机关怎么可能会有权处理呢!而且,法律冲突是如何适用法律的问题,而不是对法律本身如何处理的问题。

 

  该书作者把法律规定的“认为其依据不合法”给偷换成“认为具体行政行为所适用的法律存在冲突”,也不知道是自作聪明,还是自取其辱?

 

  该书该章作者总是酷爱踢开法律写教材,但却又没有阐释抛弃法律规定的充分理由,实在是令人困惑、不解。这算不算是以法律的名义“假传圣旨”呢?

 

  针对行政规范性文件,《行政复议法》既规定了被动审查(由申请人申请附带审查),也规定了主动审查(由行政复议机关自己“认为”)。

 

  “申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”

 

  可问题是:法律如此规定的初衷何在?目的何在?意义何在?作用何在?请千万不要忘记:行政复议可是书面审理。申请人、第三人是没有机会、没有场合可以表达什么的。在看了之后,又能够怎么样呢?

 

  问题又来了:在申请人、第三人查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料之前,他们应该对此是知之甚少的。在此种情况之下,他们怎么才能够准确有力的打击被申请人作出的具体行政行为呢?

 

  没有交锋、对抗过程的书面审理,足够邪恶!足以葬送整个行政复议制度!!!

 

  (三)复议申请的撤回

 

  1.撤回复议申请的条件

 

  “申请人撤回复议申请必须是自愿的,而不能是被胁迫、受欺诈的。”

 

  难道自己说自己没有被胁迫、受欺诈,自己就真的没有被胁迫、受欺诈吗?

 

  中国人都应该十分清醒的意识到:我们说话这一行为本身到底是不是被胁迫的、受欺诈的。

 

  2.撤回复议申请的种类

 

  “复议申请人因认识到具体行政行为正确、合法,所提复议理由不能成立而申请撤回”,该书作者不愧是“作家”--坐在家里的学者,此种情况也就仅仅具有理论上的可能性。而在现实中,大量出现的情况则是:复议申请人因领教了被申请人的厉害(厉害的,又岂止是--我的国,当然还有各种国家机关及其工作人员)、霸气,见识了复议机关与被申请人之间亲密无间、情同父子的关系,所提复议请求根本就不可能实现甚至很有可能会给自己带来更大伤害而不得不申请撤回。

 

  3.撤回复议申请的后果

 

  “申请人不得以同一事实和理由再次申请复议,而只能以新的事实和理由再次申请复议。”

 

  倒要请教:如果可以再次申请复议(针对同一被申请人的同一具体行政行为)的话,那么复议时效应该如何计算?前次申请复议是否应该产生时效中断的效果?

 

  (四)复议中止和终止

 

  1.复议中止

 

  “行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。”

 

  该书作者的思维也太直线了。行政复议中止的原因消除后,未必就应该及时恢复行政复议案件的审理,而也有可能需要终止行政复议案件的审理。例如:“作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的”情况,如果这一导致行政复议中止的原因消除的结果是--其近亲属确定不参加行政复议,那么就显然不应该及时恢复行政复议案件的审理,而应该终止行政复议案件的审理。

 

  2.复议终止

 

  “以下情形,在复议中止满60日时仍未确定的,行政复议也予终止”,这当属强制终止行政复议的情况。此种情况应该与超过法定期限未行使行政复议申请权相类似。

 

  (五)复议和解与调解

 

  1.复议和解

 

  “达成和解的,应当签订和解协议,并提交行政复议机关。”

 

  请问:“和解”的内容与被复议的具体行政行为的内容,此二者之间到底是何关系?既然是“达成和解”(其表现就是有商有量、互谅互让),那么被复议的具体行政行为似乎不可能稳如泰山、岿然不动。

 

  再请问:“和解协议”,到底是何性质?是私法行为,还是公法行为?

 

  和解的前提是:当事人可以自由处分属于自己的权利。请问该书作者和立法者:属于行政主体的权力(包括“法律、法规规定的自由裁量权”),是不是可以自由处分的权利?自由裁量是否等于自由处分???所谓的自由裁量,其实应该是选择裁量、斟酌裁量,其本质是--依法裁量,而不是根据自我意志裁量。

 

  其实,法律并没有禁止被申请人在行政复议期间可以改变甚至撤销被复议的具体行政行为。如果这种改变或撤销是对复议申请人有利的,那么复议申请人几乎一定是不会去追问、探究其合法性的。基于此,在法律规定之中根本就不需要出现不伦不类、不三不四的和解及和解协议的内容。申请人与被申请人完全可以私下达成和解,其结果一定是:一方面,被申请人改变或撤销被复议的具体行政行为;另一方面,申请人撤回复议申请。这样做,在外表来看,多么清清爽爽、多么干干净净。

 

  所谓的和解协议,其实就是黑幕交易,是见不得光的。和解内容有可能会不损害社会公共利益和他人合法权益,但是,必定会损害国家利益:1.如果和解协议违法满足了申请人的不当诉求,国家利益肯定受损;2.如果被复议的具体行政行为违法,经过改变或撤销,虽然可以矫正其违法性,但是,违法的被申请人却因此而逍遥法外、不受制裁,国家利益也会受损。

 

  结论:行政复议与和解,根本就是不相容的。

 

  2.复议调解

 

  “当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”

 

  确认具体行政行为违法,这是行政赔偿的前提条件。关于这一点,是无论如何也不能适用调解的。只有在赔偿数额这一问题上,才可以适用调解。

 

  行政补偿,根本就是建立在具体行政行为合法的基础之上的一种制度,因此,也就根本不存在针对合法的具体行政行为申请行政复议的可能性。请不要搞错:对行政补偿的数额有异议,是不能申请行政复议的。如果要提起诉讼,也肯定不是行政诉讼。

 

  以国库(国家财政或地方财政)作为行政赔偿或行政补偿的后盾,支付不力、支付不能的可能性是不存在的。因此,所谓的行政赔偿或行政补偿的调解--关于赔偿或补偿数额的调解,其本质就是:通过威逼利诱、软硬兼施迫使赔偿或补偿请求人接受低于法定标准的赔偿或补偿数额。

 

  二、行政复议决定

 

  (一)复议决定的种类

 

  1.维持决定

 

  首先应该确认合法。

 

  2.履行决定

 

  以履行尚有必要为前提。

 

  3.撤销和责令重作决定

 

  “从实践来看,行政复议机关应当慎重对待重作决定,否则会引发再次复议。行政复议机关基于其对被申请人的领导权,应充分运用变更决定。”

 

  重作,既可以是被动重作(即责令重作--必须重作,通常是针对授益行政行为),也可能是主动重作(即并无责令重作--可重作、也可不重作,通常是针对负担行政行为)。

 

  在什么情况下“会引发再次复议”呢?最常见的情况不是重作的具体行政行为出现新的违法,而是重作的具体行政行为与原先的具体行政行为相同--因违反法定程序而重作。其实,经过修正的合乎法定程序的重作的具体行政行为已经是合法行为了,是不惧怕被再次复议的。因此,也就无所谓“应当慎重对待重作决定”了。

 

  对于需要由被申请人重作的具体行政行为,行政复议机关是不可以“运用变更决定”的。

 

  需要深入探讨的重大现实和理论问题:因违反法定程序而重作的行政行为能否与被撤销的行政行为结果相同?换言之:因违反法定程序而被撤销的行政行为是否允许重做?再换言之:行政相对人的违法行为能否因行政主体的处理行为程序违法在被撤销后而不再受到追究?

 

  这个问题确实是有点儿敏感、有点儿烧脑。在各位绞尽脑汁、挖空心思之前,还是请大家的思维先转换一下频道:在刑事诉讼中,被告能否因侦查机关或公诉机关的行为程序违法而避免追诉、逃脱制裁--当庭释放、逍遥法外?至少在有的国家会给出肯定的答案(典型例证:辛普森案件)。对很多国人而言,这绝对可以说是刷新价值观、颠覆世界观。

 

  这是程序正义与实体公正的抉择。

 

  刑事责任尚且如此,行政责任更不待言。

 

  观念更新需要过程。我也不想急于给出定论。至少,在现实和理论上,均具有给出肯定答案的可能性。

 

  4.变更决定

 

  这当属典型错误的行政复议决定方式!

 

  行政复议机关自身属性的定位应该是判断被复议的具体行政行为的是非曲直,而不应该是身先士卒、赤膊上阵--亲自去作出具体行政行为。换言之:不能够把行政复议机关与被申请人定位为同一属性的法律主体,它们一个是纠纷的解决者,而另一个则是纠纷的当事人。尽管从另一个角度来看,它们都是行政机关,而且还具有上下级关系。行政复议机关在行政复议之时是极其特殊的行政机关--具有准司法机关的属性。

 

  既然它们的属性不同,那么它们就不能够作出属性相同的行为--具体行政行为。因此,行政复议机关断然没有自行变更被复议的具体行政行为的权力和资格。但是,行政复议机关却天然拥有责令被申请人变更被复议的具体行政行为的权力和资格。

 

  变更与责令变更,有天渊之别!

 

  恰如重作与责令重作的关系一样。毋庸置疑:行政复议机关是断然不能够自行重作被复议的具体行政行为的。

 

  “它(即变更决定--笔者注)需要同时具备下列条件:第一,具体行政行为具有下列情形之一的:主要事实不清、证据不足,适用法律错误,违反法定程序,超越或者滥用职权,或具体行政行为明显不当。”

 

  这一段表述明显是打字排版错误,张冠李戴--把撤销决定的适用条件误用于所谓的变更决定。即便如此,这也是不可原谅、不能允许的错误。

 

  “复议机关在变更系争具体行政行为时,既可以变更系争具体行政行为所认定的主要事实和证据,也可以变更系争具体行政行为所适用的对定性产生影响的依据,还可以变更系争具体行政行为的处理结果(权利义务部分)。”

 

  面对如此高论,实在不敢苟同。

 

  变更的客体到底应该是什么?难道可以是具体行政行为所认定的主要事实和证据及其所适用的对定性产生影响的依据吗?愚以为:当然不可以。变更的客体当然应该仅限于具体行政行为的处理结果(权利义务部分)。该书作者自己也认为:“变更决定通常适用于认定事实清楚、证据确凿、程序合法,但是明显不当或者适用依据错误的情形”。

 

  在理论上、在言辞表达上,依据还是可以--“变更”的。但是,无论如何、说破大天--主要事实和证据也是不能而且不可能--“变更”的。

 

  说白了:变更(其实应该是责令变更)决定,其实就是一个小手术、微创手术--不过就是小修小改--仅仅触及处理结果--可以轻松搞定。如果是大手术的话,那么就该运用撤销决定了。

 

  5.确认和责令重作决定

 

  其实,行政复议决定只有两大种类:确认合法(偶有例外:申请人请求确认被申请人不作为,而该申请不成立,则无法确认被申请人合法,只能作出驳回申请决定)与确认违法。

 

  古训:皮之不存,毛将焉附。如果没有确认违法决定的话,那么诸如履行、撤销、责令重作、责令变更、赔偿等等决定,就都成了无源之水、无本之木。换言之:诸如履行、撤销、责令重作、责令变更、赔偿等等决定,都是从属于确认违法决定的。

 

  请问:“本应撤销、变更而系争具体行政行为已经实施完毕的”情形,难道就不能够作出撤销或变更决定了吗?难道“实施完毕”就可以阻却作出撤销或变更决定吗?

 

  “行政复议机关在确认系争具体行政行为违法时,尤其是确认违反法定程序时,如仍有必要由被申请人作出新决定的,可同时责令被申请人重新作出具体行政行为。”

 

  乖乖!难道在不作出撤销决定的条件下,就可以作出责令重作的决定吗?那么将置被确认违法的系争具体行政行为于何地?难道没有离婚就可以再婚吗?

 

  这一标题明显错误,应改为:确认违法决定。

 

  责令重作,显然应该与撤销成龙配套,而当然不应该与确认违法相匹配。

 

  这一次可能不仅仅是打字排版错误。

 

  如果该书的读者是那些优秀学子--背书高手,那他们可就惨到家了--死都不知道是怎么死的:我都背下来了,怎么会错呢?嗨!敢情是教材错了!

 

  6.赔偿决定

 

  有且只有赔偿这一项,才是违法行政主体承担的法律责任。换言之:如果没有赔偿的话,那么行政复议无关法律责任。

 

  说的再直白一点儿:行政复议的结果只判断被申请人的行为是否合法,而几乎(就只剩下赔偿这一项法律责任了)不去追究违法者的法律责任。至少诸如履行、撤销、责令重作、责令变更等等决定都肯定与追究法律责任无关。

 

  如果刑事诉讼的结果就是宣告被告人的行为是否合法--罪名是否成立,而不去追究罪犯刑事责任的话,那么刑事诉讼恐怕就只是--戏剧和笑话。

 

  “只要申请人对具体行政行为不服提出了行政复议,并在行政复议中没有明确地放弃赔偿,就应当推定复议申请包含了行政赔偿请求。”

 

  这可真是大开眼界、脑洞大开呀!

 

  诉求、诉请,难道还可以“推定”吗?那么神圣、崇高的不告不理的裁判准则,真的应该被扫进历史的垃圾堆里。

 

  敢问该书该章作者:您所推定的赔偿,数额到底是多少呀?证据到底在哪里呀?恐怕就连申请人自己都十分困惑吧?您很可能是好心,但却把申请人都给说的不好意思了。

 

  您以如此顽皮的方式编写教材,这合适吗?

 

  试问:如果我没有明确表示放弃的话,那么是否就应该推定我正在追求我身边的每一个女孩子?

 

  至少我不敢这样开玩笑。

 

  7.驳回决定

 

  “上级行政主体认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。”

 

  好家伙!又是“太上皇”(即行政复议机关的上级行政主体)驾到!我很好奇:他老人家到底是怎么知道行政复议机关的行为出了问题的?他老人家总是插手行政复议事务,这到底是法定程序呀,还是兴之所至呀?

 

  (二)行政复议决定的作出

 

  被申请人能否不服复议决定?当然可以,但只能心不服,却不可口不服。

 

  “行政复议实行一级复议制度,以复议终局为例外。”

 

  此话后半句怎解?首先要请该书作者赐教:何谓“复议终局”?该书随后又有“终局复议”这一表述,也不知道此二者之间到底是何关系?难道“复议终局”不是一级复议吗?我有点儿晕!难道“复议终局”是二级复议或多级复议吗?

 

  “对终局复议决定和逾期不起诉的复议决定,申请人应主动履行”,这一表述相当新颖,堪称奇葩。《行政复议法》第三十二条第一款规定:“被申请人应当履行行政复议决定。”行政复议决定不可能直接对申请人科以义务,但却完全可以直接对被申请人科以义务。即使行政复议决定的结果是维持被复议的具体行政行为,申请人需要履行的也应该是该具体行政行为所确定的义务,而绝对不是复议决定所确定的义务。

 

  前文已述,变更复议决定应该改为责令变更复议决定。因此,所有的复议决定均不会直接对复议申请人科以义务。

 

  结语:

 

  把行政诉讼的内容设为八章,而把比行政诉讼小一号的行政复议的内容只设为一章,如此谋篇布局,似有不妥。

 

  该书介绍的这一部分内容过于庞杂,确是事实。但是,如果有一颗敬业、负责之心,那么凡此种种的如此低级、明显的错误当然都可以避免。

 

  我相当怀疑:该书是否能够产生误人子弟的效果?1.认真仔细的阅读者,可能不多;2.心领神会的阅读者,也许更少;3.把该书奉若神明的阅读者,应该没有。

 

  这不仅是该书,而很有可能是目前中国高校绝大多数教材的共同命运。

 

  当然,与该书形成强烈反差的本文的当下命运,也不例外。

 

  思考题:

 

  1.对哪些争议不能申请行政复议?

 

  答:

 

  这明显是醉问。

 

  其中的“争议”,当然应该改为:行政争议。即使是行政争议,也只能作狭义理解:在作出具体行政行为的行政主体与行政相对人之间发生的争议。

 

  该问题似乎、好像、大概是要考察对“不能申请复议的范围”(P360-363)这一问题的背诵、复述能力。

 

  2.复议机关如何确定?

 

  答:

 

  复议机关的确定:P363-365

 

  确定复议机关的基本原则:找他爹。“他”,是指被申请人;“爹”,是指被申请人的上一级行政机关,其中又可分为“亲爹”(同级人民政府)与“干爹”(上级主管机关)。

 

  当然,也有例外:1.自己复议自己;2.爷爷复议孙子。

 

  3.行政复议决定的种类有哪些?

 

  答:

 

  复议决定的种类:P374-377

 

【作者简介】

左明,北农讲师。

 

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来源:北大法律信息网  作者: 左 明 责任编辑:陈林辉
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