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关于修订劳务派遣法律制度的一点分析和思考
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发布时间:2014-6-4 11:37:06  来源:浙江省人大法工委备案审查处 
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刘永华

 

劳务派遣用工关系是由用人单位(劳务派遣单位)、用工单位(接受劳务派遣形式用工的单位)、被派遣劳动者等三方主体构成的一种比较特殊的劳动用工关系。

 

这种特殊的劳动用工关系,由两个独立存在而又有客观关联的合同关系组成。一个是用人单位与被派遣劳动者签订的劳动合同,籍此确立用人单位与被派遣劳动者之间的劳动关系;一个是用人单位与用工单位订立的劳务派遣协议,籍此确立用人单位与用工单位之间的劳务派遣关系。然后,再由用人单位依据上述两个独立的合同,将被派遣劳动者派往用工单位从事约定的工作,从而形成一个完整的劳务派遣用工关系。

 

这种特殊的劳动用工关系,其核心的特点是:劳动力的雇佣和劳动力的使用呈现分离状态。因此,对于被派遣劳动者来说,在这种特殊的劳动用工关系中,始终处在一个“用人单位不用工,用工单位不用人”的尴尬地位。一旦在劳动过程中,发生被派遣劳动者合法权益受侵害的情况,被派遣劳动者的合法权益较难得到及时、有效的保护。

 

在现实生活中,这种特殊的劳动用工关系有着客观的需求和存在空间。如,类似保洁、保安、司机等一些特定的工作和一些短期的、临时性的工作,通过劳务派遣用工形式,可以减少用工单位的人力管理和人力成本压力。但是,从总体上看,这种特殊的劳动用工关系,并不利于被派遣劳动者维护自身劳动权利,只适合在一些特定的岗位存在,应当是一种非主流的用工形态和制度安排。

 

一、劳务派遣法律制度在现实生活中的异化

 

2007629,全国人大常委会通过的《劳动合同法》,将劳务派遣作为劳动关系的“特别规定”,专设一节作出规定。其中,最为紧要的法律规定有两条:一是对劳务派遣的岗位作出限制性规定,第六十六条规定,“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”;二是对劳动者同工同酬的权利作出规定,第六十三条规定,“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。应当说,如果《劳动合同法》的上述个两个关键性的规定能够在现实生活中得到切实的执行,被派遣劳动者的合法权益是能够得到切实的保护的。

 

但是实际的情况是,在《劳动合同法》颁布实施后的短短几年间,出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。根据全国总工会测算,全国被派遣劳动者人数在2011年达到了大约3700万人。与此同时,用人单位、用工单位不执行或者说不严格执行《劳动合同法》规定,将劳务派遣作为重要用工渠道、同工不同酬等损害被派遣劳动者权益的问题严重,引起了全社会的广泛关注和诟病。

 

据全国人大常委会2011年《劳动合同法》执法检查报告指出,劳务派遣用工存在的突出问题主要有:一是劳务派遣单位过多过滥,经营不规范;二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者,有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道;三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障,同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出,参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实,一些被派遣劳动者长期没有归属感,心理落差较大。其中,被派遣劳动者与用工单位职工同工不同酬、同工不同保障待遇的问题,最为受到社会各界的普遍关心和议论。

 

全国人大常委会的报告进一步指出,劳务派遣用工制度的滥用,不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。这些问题如不尽快解决,必然给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。

 

二、修法完善劳务派遣法律制度

 

为了从法律上进一步严格规范劳务派遣用工,保障被派遣劳动者的合法权益,全国人大常委会积极回应社会关切,及时启动了《劳动合同法》修改程序,于20121228通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》(以下简称《决定》),主要从四个方面对劳务派遣法律制度作了修改和完善。

 

一是《决定》对《劳动合同法》规定的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”的具体含义作出了清晰的界定,期望通过明确划定界限,来依法限制劳务派遣用工岗位范围,制止部分企业突破“三性”岗位范围,在主营业务岗位和一般性工作岗位长期大量使用被派遣劳动者的问题。《决定》规定:“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”

 

二是《决定》规定对设立劳务派遣单位实行行政许可,期望通过加强行政监管,解决劳务派遣单位经营不规范,规章制度不健全,侵害被派遣劳动者的合法权益的问题。

 

三是为落实《劳动合同法》“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定” 的规定,《决定》进一步明确规定“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款(注:指前款同工同酬的规定)规定”,期望通过明确合同条款约定内容,解决好被派遣劳动者与用工单位职工同工不同酬、同工不同保障待遇的问题。

 

四是《决定》增加了对相应违法行为的处罚,期望通过加大违法成本,遏制劳务派遣用工中的违法行为。一是规定对未经许可擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门依法予以取缔,没收违法所得,并处以罚款。二是规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法规定的,处以较高额度的罚款;对劳务派遣单位并可吊销其经营劳务派遣业务的行政许可。

 

此外,《决定》为了保障修法前后劳务派遣用工制度的平稳过渡,一是规定《决定》自公布后的半年即201371日起施行。二是规定《决定》在公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整。

 

综观全国人大常委会的修法《决定》,立法机关不可不谓殚精竭虑,极尽可能地发现和弥补原有立法的不足,为保护被派遣劳动者的合法利益,撑起了一片比较完善的法律制度天空。

 

三、《决定》软着陆的原因分析

 

法律的生命力在于实施。法律制定、修改得再完善,最终的还是需要通过切实的遵守和执行来体现真正的价值。至今,《决定》的公布已近一年,《决定》的实施已近半年,但是,有关《决定》公布、实施后,被派遣劳动者境遇得到切实改善的好消息并未从报章媒体传来。那么,到底是什么原因阻碍了一部被媒体誉为“良法”、“善法”的法律的实施,值得我们深入的观察和思考。

 

从用工单位一方考察,降低用人成本是企业实现盈利的必然选择路径之一。据全国总工会和一些地方工会的调查,目前,在金融、通讯、电力等公共事业和垄断性行业就业的被派遣劳动者,已经超过被派遣劳动者总数的50%,超过其行业职工总数的30%。有关社会关注的同工不同酬、同工不同保障待遇的问题,也在这些行业中表现得最为集中和明显。大量使用被派遣劳动者,已经成为这些行业降低人力成本,保障行业利润和体制内的重要手段。因此,期望这些既得利益的行业能够自愿听从法律的感召,主动放弃这一廉价的用工渠道,与被派遣劳动者分享高收入高福利待遇(在行业利润不变的情况下,必然会降低行业职工的收入福利待遇),实现自我救赎,只能是一个美好的愿望。

 

从被派遣劳动者一方考察,就业是实现生存的前提。在整个社会就业形势还比较严峻的情况下,就业始终是摆在被派遣劳动者面前的第一位的选择。因此,在劳务派遣用工的三方关系中,被派遣劳动者只能始终处在被动、弱势的地位。因此,期望被派遣劳动者冒着不被聘用或者被解雇的风险,向用工单位、用人单位争取同工同酬权利,显然不是一个现实的选择。

 

从用人单位一方考察,用人单位处在劳务派遣用工关系中,事实上是处在居间的地位,赚取的是劳务派遣的中间费用。在当前劳务派遣用工市场处在用工单位买方市场的情况下,用人单位没有理由也没有动力,冒着摄合交易失败的风险,去为卖方(被派遣劳动者)争取利益。因此,期望通过用人单位的努力,为被派遣劳动者争取同工同酬的权益,也不是一个理性的选择。

 

综上分析,我们可以大致地看到,在劳务派遣用工关系中的三方当事人,都没有足够的愿望和动力去自觉遵守或执行《决定》的规定。由此,在现实生活中形成了法律修订得很美好,但落不了地的尴尬情况。

 

四、对立法工作的几点启示

 

通过分析劳务派遣法律制度的修法过程和实际执行的状况,能够带给我们立法工作许多有益的借鉴和启示。其中,我个人感受最为深刻的是,立法仅仅依靠立法者美好的愿望和完美的立法技巧是远远不够的。立法要管用,必须要有“不畏浮云遮望眼”的眼界,不为事物的表象所迷惑,去伪存真,由表及里,认识事物的本质,从事物的发展规律入手,去解决实际问题,真正做到接地气。

 

如前述的劳务派遣用工问题,我个人认识,真正在劳务派遣用工市场中起决定性作用的,是被派遣劳动者或者说是被派遣工作岗位的劳动力价格。用工单位之所以愿意拿出工作岗位来雇用被派遣劳动者,是因为被派遣劳动者的劳动力价格相对于本单位的职工来说,是相当低廉的,有的甚至不到一半;而被派遣劳动者之所以愿意选择在被派遣工作岗位上就业,是因为相对于劳动力市场的平均价格来说,被派遣工作岗位的劳动力价格是相对公平的,有的甚至还高出一些。因此,当前社会上热议的也是《决定》修法力求纠正的被派遣劳动者与用工单位职工同工不同酬的问题,恰恰是劳务派遣用工市场自身调节的结果,是劳务派遣用工关系各方尊重市场价格规律的表现。

 

进一步分析,之所以出现劳务派遣用工市场畸形繁荣,追根溯源,不是劳务派遣用工市场自身出了问题,而是用工单位体制改革不到位,特别是垄断性行业职工的高收入高福利待遇产生的问题。要真正解决好这一问题,必须要依靠深化企业制度改革,使垄断性行业职工收入水平回归到合理的社会平均收入水平。立法者想要通过完善劳务派遣法律制度来解决被派遣劳动者与用工单位职工同工同酬的问题,无疑是看对了病,开错了药,在一定程度上背离了劳务派遣用工市场自身的规律。

 

法律不是万能的。只有市场的归市场,法律的归法律,让市场发挥决定性作用,让法律回归本位,才能更好地发挥法律的功用。

来源:浙江省人大法工委备案审查处  作者: 刘永华 责任编辑:陈林辉
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