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立法界说
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发布时间:2007-11-13 9:14:43  来源:“中国·浙江人大”网 
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  立法一词早见于中外古代典籍。《商君·修权》有“立法明分”的言论。《史记·律书》有“王者制事立法”的说法。《汉书·刑法志》有“立法设刑”的记录。在《商君·更法》、《汉书·艺文志》和荀悦的《汉纪》、刘勰的《新论》、庾信的《羽调曲》中,也可读到诸如“各当时而立法”、“观象立法”、“立法施教”、“立法所以静乱”这样的文句。在古西方,立法一词的使用更远远多于古中国。希腊、罗马思想家差不多都对立法问题发表议论。但无论中西古代典籍,迄无关于立法概念的规范化定义或诠释。这种定义或诠释的出现,是立法学作为理论法学的一个分科得以萌生之后的事。

  当代西方学者关于立法概念的界说主要有两种:一是过程、结果两义说。认为立法既指制定或变动法的过程,又指在立法过程中产生的结果即所制定的法本身。二是活动性质、活动结果两义说。认为立法是制定和变动法因而有别于司法和行政的活动,同时又是这种活动的结果,这种结果与司法决定不同。在中国,近年来对立法概念的解释渐多,较普遍的观点有:第一,立法是指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动。这是所谓最广义的解释。第二,立法是指最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动。这是所谓最狭义的解释。第三,立法是指一切有权主体制定和变动规范性法律文件的活动。这是介乎广狭两义之间的解释。这些解释虽能抓住立法的某些特征,可以说明某些立法,却不能说明一般的立法,不适宜作为一般立法的定义。

  要把握一般的立法概念,需要全面把握立法的内涵和外延,揭示出可以反映各种立法共同特征的、适合于说明各种立法而不只是某些立法的定义。基于这一方法,我们对立法概念界说如下:

  立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

  按照这一界说,立法的特征亦即立法的内涵在于:

  其一,立法是由特定主体进行的活动。

  立法是以国家的名义进行的,但不是所有国家机关都有权立法,只有特定国家机关亦即有权立法的主体才能立法。一国哪个或哪些机关有权立法,主要取决于国家的性质、组织形式、立法体制和其他国情因素。在现代各国,议会(代表机关)以及他们授权的国家机关可以称为有权立法的主体;在君主独掌立法权的专制制度下,专制君主则是最主要的立法主体。立法所以要由特定的主体进行,根本原因在于立法活动在国家的各种活动中,是最重要的活动之一,关系到国家能否产生适合自己所要维护的社会关系需要的社会规范。立法的问题,也直接关系到国计民生。这样重要的问题,只有交由特定的主体处理,才能保证大权不至旁落,也才可能处理得好。

  其二,立法是依据一定职权进行的活动。

  有权立法的主体不能随便立法,而要依据一定职权立法:(1)就自己享有的特定级别或层次的立法权立法。例如,只能享有地方立法权的主体便不能行使国家立法权。(2)就自己享有的特定种类的立法权立法。例如,只能制定行政法规的主体便不能制定法律。(3)就自己有权采取的特定法的形式立法。例如,只能制定行政法规的主体,便不能制定基本法律。(4)就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法。例如,只能就制定某种法行使提案权的主体,便不能就制定该种法行使审议权、表决权和公布权。(5)就自己所能调整和应当调整的事项立法。例如,只能就一般事项立法的主体,便不能就重大事项立法;应当就一定事项立法的主体,便不能不就这些事项立法。立法主体不依自己的立法职权立法,就可能超越或滥用职权,或不努力行使自己应当行使的职权,就会生出诸多弊端。

  其三,立法是依据一定程序进行的活动。

  现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善诸阶段。其中由法案到法的阶段,一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸道程序。在特殊情况下可以有特殊程序。古代立法似乎是随便进行的,但实际上也有自己的程序。在实行民主、共和政体的古代国家,立法要遵循一定的程序自不必说,即使在君主“言出法随”的专制国家,立法一般也都有问题的提出、处理和法的形成过程,这个过程通常总要按常例进行,这种常例便是立法程序。立法程序本无固定模式,今天的立法程序同古代的立法程序存在的差别,只表明不同文化形态下的立法文化的多样化和差异性,不表明古代立法没有程序。立法依据一定程序进行,才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。

  其四,立法是运用一定技术进行的活动。

  立法是一门科学。要使所立的法能有效地发挥作用,必须重视立法技术。明智的立法者一般都能比较自觉地重视立法技术。不重视立法技术,立法就缺乏科学性,就会有许多弊端,立法的目的就难以实现。随着法学的发展特别是立法科学的发展,立法技术将会成为立法者和法学家更加重视的问题,那种不讲立法技术,所立的法漏洞百出的情况,将会愈益少见。立法技术在不同时代和国情之下有很大差别,但就其基本含义来说,是指一定的立法主体在立法的过程中所采取的如何使所立的法臻于完善的技术性规则,或是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。

  其五,立法是制定、认可和变动法的活动。

  立法是一项系统工程,包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动。制定,通常指有权的国家机关进行的直接立法活动,如全国人大及其常委会制定法律、国务院制定行政法规。认可,指有权的国家机关进行的旨在赋予某些习惯、判例、法理、国际条约或其他规范以法的效力的活动。修改、补充和废止法,则指有权的国家机关变更现行法的活动。

  这些特征结合在一起,使立法与其他活动区别开来,而成为具有自己特色和独自属性的活动。

  立法也有其外延,这种外延亦即适合于说明各种立法而不只是某些立法的特征。立法的外延表明:

  其一,立法是历史的范畴。

  每一历史阶段的立法都有自己所独有的特点。以立法制度而论,在奴隶制和封建制历史阶段,虽然有的国家如奴隶制雅典城邦,有的时期如欧洲中世纪实行等级代表君主制时期,立法权不是由君主独掌或不完全由君主独掌,但绝大多数国家的大部分时期中,立法权是独掌于君主之手的。在君主之外无所谓立法机关,只是在君主认为必要时,才指定有关大臣组成临时的、对君主负责的起草法的机关,某项法起草完毕并由君主审议颁布后,该机关便不复存在。现代国家则大不相同:虽然有的国家还存在君主立宪制,君主也参与行使部分立法权,但君主独掌立法权的现象不存在了。现代国家中作为一种普遍现象存在的,是设置了专门立法机关或主要职能是立法的机关。

  其二,立法是国情的产物。

  同一历史阶段的不同国家中,立法往往也有种种差别。造成差别的原因在于国情不同。例如,都是奴隶制立法,由于国情不同,中国奴隶制立法权由君主行使,而希腊雅典城邦的立法权则主要由作为议事机关的公民大会行使,一个实行的是奴隶制的专制式的立法制度,一个实行的是奴隶制的民主式的立法制度。

  其三,立法的种类具有多样化。

  在历史的和现实的立法中,立法种类是多样化的。从立法的主体看,有君主立法、代议机关立法、法定立法机关立法、非法定立法机关立法之分;从立法的效力等级和效力范围看,有中央立法、地方立法之分;从立法的内容看,有实体立法、程序立法、刑事立法、民事立法、行政立法以及其他立法之分;从立法的方式看,有制定法、认可法、修改法、废止法之分。

  注意这三点,才能避免只抓住不同情形下的立法独有的特征去认识立法,才能从各种不同情形之下的立法中抽出它们的共同特征来认识一般的立法。(周旺生编写)
 

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