岳卫

内容简介： 2008年6月，日本颁布了在《商法》保险篇的基础上经大规模修订而成立的《保险法》，其立法原则主要体现为四个强化：第一，强化符合现代保险交易发展规则的制定。第二，强化对投保人方的保护。第三，强化保险契约当事人以外的第三人的法律地位。第四，强化道德风险的防范。日本保险法的修订不仅对日本国民的保险生活影响巨大，对刚刚经历过第二次修订的我国《保险法》，在法解释论及将来立法的进一步完善上，亦具有相当重要的参考价值。

一、日本《保险法》的立法背景

在2008年6月6日《保险法》颁布前，日本并无被冠以《保险法》这一名称的单独立法存在。保险契约法的法源主要为《商法》第二篇商行为中的保险篇。然而，自1899年《商法》制定以来，日本的社会经济形势发生了翻天覆地的变化，原属《商法》内容的《票据法》及《公司法》均得到大规模的修订并从中独立出来，但有关保险契约的条文除于1911年进行过部分修订外，近百年来未曾有过任何实质性的修改，以旧时代保险法理论为基础的规定显然已无法适应现代保险的发展，不能满足消费者对内容日益多样化的保险商品之法律规制需求。例如，伴随着高龄化社会的到来，住院保险、癌症保险等伤害、疾病保险的地位日趋重要，而《商法》却仅划分了损害保险与生命保险这两种保险契约类型。鉴于商法的大多数规定属任意法规，保险契约法规范的缺位可由保险条款来弥补，事实上以往各保险公司均统一采用在行政监管部门指导下制定的条款。但是，随着近年日本社会政策逐渐由事前规制型转变为事后监视、救济型，行政规制日益缓和，各保险公司的险种及条款亦呈多样化发展。因此很难保证由保险公司单方面制作的格式条款能切实地保护投保人方的合法权益。司法实践中，保险契约纠纷逐年增多，为了解决发展中的矛盾，有必要单独制定一部符合现代社会需求的新保险法。

此外，日本除了商业保险公司外，还存在着相互保险公司经营的保险等。[1]就契约的性质、内容而言，虽然其与作为商行为的保险并无太大差异，但由于其不以营利为目的，因而不能直接适用而只能准用或类推适用《商法》的规定，法律关系由此变得相当繁杂。而且，《商法》的条文乃采文言文而非现代文，不易为消费者理解。因此，从具有“保险”实质的保险契约全体出发，有必要制定一部包含有统一规则的、易为广大消费者理解的《保险法》。

二、日本《保险法》的立法原则

日本此次于《商法》的基础上制定《保险法》，除将相互保险等纳入《保险法》的调整范畴并将条文从原有的文言文变为现代文外，其立法原则主要突显在以下四个方面：第一，强化符合现代保险交易发展规则的制定。第二，强化对投保人方的保护。第三，强化保险契约当事人外第三人的法律地位。第四，强化道德风险的防范。期望通过这四点强化措施，应对现代经济社会中消费者对保险规制的需求，促进保险制度的健康发展。

（一）强化符合现代保险交易发展规则的制定

1．伤害疾病保险的设立

日本《商法》采损害保险与生命保险之两分法来划分保险类型。但是，损害保险是指保险人约定填补被保险人因发生意外事故而蒙受的损失，其分类标准为保险金的支付方式（定额支付或实损填补）。而生命保险是指保险人约定因被保险人的生存或死亡而支付一定的保险金，其分类标准为保险事故的对象客体，两者并非为一组相互对立的概念。此分类法不仅理论上有失严谨，还遗漏了既非损害保险又非生命保险，采定额给付方式的伤害、疾病保险，而后者在步入高龄化社会的日本起着非常重要的社会稳定作用。

为了弥补这一缺陷，《保险法》新设了伤害疾病保险这一类型，并依保险金的给付方式，将其进一步划分为伤害疾病定额保险与伤害疾病损害保险。前者指保险契约中，保险人约定基于人的伤害疾病进行一定保险给付的保险（第2条第9款），而后者指损害保险契约中，保险人约定填补因人的伤害疾病而造成的损害（第2条第7款）。《保险法》细分伤害疾病保险的理由在于：第一，两者的类型不同。前者属于“定额保险”；后者属于“损害保险”。第二，被保险人的范畴不同。前者乃身患伤害或疾病者，其伤害或疾病乃保险人的给付事由；后者乃损害保险填补对象之损害的蒙受者，且为保险给付请求权人。[2]伤害疾病保险虽属“人保险”，但并非与人相关的保险必须采定额给付方式，例如住院医疗费用即属于损害保险范畴。虽然保险实务中均已如此操作，但就法律层面上予以确定而言，《保险法》所作的分类依然具有十分重要的现实意义。

2.“超过保险”规范的弹性化

所谓“超过保险”，指保险金额（约定的保险金给付最高限度额）超过保险价值（保险标的物的实际价值，法定的保险金给付最高限度额）的损害保险。

众所周知，损害保险中存在所谓“得利禁止”原则，即被保险人不能因保险事故的发生而获得超过保险标的物实际价值的利益，否则会诱发道德风险。而超过保险中，超过了保险价值的保险金额部分并没有相对应的实际损失发生，因此被保险人可能获得超出实际损失的补偿。{1}(P103 )《商法》第631条亦规定，超过保险中超过保险价值的保险金额部分无效。但是，这一规定受到了如下质疑：{2} (P395)

第一，损害保险中，无论事先设定多高的保险金额，保险金给付额最终仍以保险标的物的实际损失为限，被保险人不当得利之情形实际上并不会发生。

第二，投保时所缔结的足额保险在保险期间内有可能因物价的上升而变为不足额保险，由于两者的保险金支付算定方式不同，前者为实损填补而后者仅为比例填补，[3]被保险人将会蒙受未曾预料的损失。为了防范此风险，被保险人有时希望能在缔结契约时约定一个高于保险价值的保险金额。但在《商法》的规定下此约定不发生效力，显然有碍投保人的利益保护。

第三，《商法》的规定并没有考虑到投保人是否具有骗取保险金目的这一主观因素，与其他条文规定之间缺乏整合性。

据此，主流学说认为，解释论上只要将其理解为投保人可以就超过部分的保险金额请求减额以及请求返还相应的保险费即可。换言之，《商法》第631条所规定的无效并非是绝对的无效，而仅仅是一种相对的无效。{3} (P152)《保险法》采纳了这一意见，规定在损害保险契约缔结时，保险金额超过保险目的物价值的，只要投保人及被保险人对此为善意且无重大过失，投保人原则上可以就超过部分行使撤销权（第9条），改变了《商法》规定超过部分无效的做法。此修订将超过保险的处分权完全委托给了投保人的自由意思，留下了使得契约存续的可能性，比《商法》的规定及解释更具弹性力。据此，即使在保险价值高于当初价值的时点发生保险事故的，投保人也可以得到超过当初保险价值的损失补偿。

（二）强化对投保人方的保护

1．被保险人契约解除请求权的创设

被保险人的契约解除请求权是指于死亡保险契约、伤害疾病定额保险契约以及伤害疾病损害保险契约缔结后，发生一定的事由时，被保险人可以向投保人请求解除该保险契约的权利。

投保人以他人的生死为保险事故缔结人身保险契约的情形下，若对此予以放任，不仅可能使被保险人的生命处于危险的处境，还有可能侵害被保险人的人格权。但该类保险往往为社会生活所需求，例如丈夫为被保险人，妻子为投保人兼保险金受益人时，该保险契约的目的实际上是为了保障家族成员的经济生活，法律应在防止道德风险发生的前提下允许该契约的成立。与绝大多数大陆法系国家一样，日本法规定，缔结以投保人以外之人为被保险人的所谓“他人的生命的人身保险”的，必须取得该被保险人的同意。但《商法》的解释论主张，一旦表示了同意的被保险人于契约成立后不得撤回同意，若承认被保险人的同意撤回权，则将使保险契约的效力变得非常不安定，有损投保人、保险金受益人以及保险人的利益。{4} (P64)

但是，人身保险契约的投保期间一般较长，此期间内对被保险人的同意起决定作用的因素有可能发生重大变化。例如，妻子以丈夫为被保险人缔结生命保险契约后两人离婚的、公司以其重要人员为被保险人缔结要员保险后该人员离职的、以及投保人或保险金受益人于保险契约缔结后企图谋杀被保险人的等。这些情况的发生意味着同意的前提已经消失。有立法例以此为由，规定被保险人可以随时撤销其所做出的同意，并将该撤销视为投保人终止了保险契约（我国台湾地区“保险法”第105条）。但这种不问被保险人的理由而规定其单方面的撤销行为即导致契约失效的做法将使得保险契约处于一种非常不安定的状态。例如，在投保人（妻子）与被保险人（丈夫）离婚时缔结有协议，约定维持婚姻期间中缔结的保险契约之前提下，若被保险人可以随时撤销同意，即有损投保人及受益人的利益。

为了兼顾被保险人的权益与保险契约的安定性，日本《保险法》并没有赋予被保险人绝对的契约解除权。而是规定被保险人可以向投保人请求解除保险契约，且该请求并不直接导致保险契约终止。投保人在受被保险人的解除请求后，可以请求保险人解除该保险契约（第58条第2款、第87条第2款、第34条第2款）。由于法律规定投保人只是可以请求保险人解除契约，若其不行使该权利，被保险人可以采用何种手段来维护自己的利益呢？此情形下，被保险人可以投保人为被告，向法院提起“以裁判代替债务人的意思表示”之诉（日本民法第414条第2款但书），通过裁判获得确定判决，以此代替投保人进行解除权行使的意思表示。若胜诉，即可将该胜述判决的确定视为投保人进行了行使解除权的意思表示（日本民事执行法第174条第1款本文），被保险人可以直接通过向保险人出示附确定证明书之判决书的形式，解除保险契约。如此，投保人若认为被保险人解除契约的请求违背了双方当初的协议，即可在诉讼中进行抗辩。此种规定方式充分地考虑到了各方的利益，维护了保险契约的稳定性。

2．被保险人同意制度的修订

为防止死亡保险契约被利用成为赌博的手段，抑制保险金杀人等道德风险的发生以及尊重被保险人的人格权利等，{2} (P271）日本《商法》规定，投保人缔结以他人为被保险人的死亡保险契约必须取得该被保险人的同意，否则无效（第674条第1款本文）。同时，考虑到若被保险人为保险金受益人则上述风险一般不会发生，《商法》又规定此情形下无需被保险人的同意（第674条第1款但书）。

对被保险人同意例外的但书规定，理论界一直存有异议，认为虽然受益人乃被保险人本人，但死亡保险的情形下保险金最终是由被保险人的继承人领取，其实质与以他人为保险金受益人并无二异，道德风险依然存在。{5}（P471）

《保险法》采纳了学者的意见，规定死亡保险契约中以投保人以外之人为被保险人的，未经被保险人同意无效（第38条），并且被保险人为保险金受益人的情形下也不例外。但是，针对伤害疾病定额保险，《保险法》却允许有例外存在。细言之，其一方面规定，以投保人以外之人为被保险人的伤害疾病定额保险契约，未经被保险人的同意不发生效力（第67条第1款本文）。另一方面又规定，被保险人（保险给付乃与被保险人的死亡相关之给付的，被保险人或其继承人）为保险金受益人时不在此限（第67条第1款但书）。不过，给付事由仅为基于伤害疾病之死亡的，不适用此但书的规定（第67条第2款）。

伤害疾病定额保险契约中，被保险人为保险金受益人并且仅以或主要以伤害疾病为给付事由时，一般认为道德风险很难发生，所以并非必须以被保险人的同意为前提。{6}  (P46)此外，《保险法》之所以允许伤害疾病定额保险契约中存在被保险人同意的例外，其目的是为了给“以不特定第三人为被保险人”的意外伤害保险继续提供法律依据，因为以机动车搭乘者意外伤害保险、团体意外伤害保险等为代表的该险种业已成为国民日常生活中风险转移防范的一个重要手段，而该类险种很难于缔结时征得被保险人的同意。

3．保险金受益人介人权制度的创设

死亡保险、伤害疾病定额保险契约缔结后，其保单将具有一定的现金价值（为了将来支付保险金而储备的保险费准备金）。当投保人陷入无资力状态时，日本的判例认为，债权人可以通过行使债权人代位权代位行使投保人的保险契约解除权，并据此进一步代位请求现金价值的支付。[4]有观点主张，生命保险金具有对受益人的生活保障功能，因此尽管债权人的解除权并不当然属于一身专属的权利，也应当对此予以限制。不过通说认为，若如此，第一，这意味着无需法律规定即可生成扣押禁止财产，使得无资力的债权人由此可以不加约束地将扣押对象财产变为扣押禁止财产来逃脱债务。第二，银行储蓄以及信托等其他金融商品也与保险同样具有生活保障功能，仅将保险列为扣押禁止财产，从债权人手中予以保护显然缺乏足够的合理性。因此判例的结论应该得到支持。{7} (P271）

据此，死亡保险金的债权人、破产管理人等投保人以外之人为了获得该现金价值而有可能解除保险契约。此时，有无方法可以兼顾债权人与保险金受益人双方的合法利益呢？毕竟保险契约一旦被解除，因被保险人的健康状态及年龄等原因有可能无法续保，死亡保险的生活保障功能将严重受损。

为此，日本《保险法》创设了保险金受益人介入权制度，旨在阻止上述解除权人对保险契约的解除。其规定，相关解除权人所进行的解除，自保险人受通知开始一个月后始发生效力。于此期间内，若保险金受益人经投保人同意，向解除权人支付了若该解除生效则保险人应向解除权人支付的金额，并就该支付行为通知了保险人，则投保人的解除不发生效力（第60条、第89条等）。

不过，并非死亡保险、伤害疾病定额保险契约中所有受益人均赋予了该权利。权利人范围被限制在保险金受益人为投保人以外的，投保人及被保险人的亲属、或者被保险人的情形之内（第60条第2款、第80条第2款）。投保人之所以被排除在外，是因为没有必要使未清偿债务之人自身能够利用该制度。此外，从保障受益人生活的立场出发，将范围限定在最有必要获得生活保障的投保人或被保险人的亲属及被保险人之内。因此，如果保险金受益人为法人，解释论上应将其排除在介入权人范围之外。{6} (P273)

4．片面强行规定的导人

违反强行法规定的契约基于民法的规定当然无效，因此，特别法上一般并不就此另行宣示，《商法》关于保险契约的规定亦如此。但是，保险契约一般使用由保险人单方制定的格式条款缔结，投保人相对于保险人处于信息及交涉能力不对称的地位。加之，伴随着保险商品的多样化，监管部门也难以对庞大的保险条款内容进行周全的调查，为此保险契约法有必要明确指出哪些条文属于强行规定。{8} (P3)

据此，《保险法》导入了“违反某条的规定、约定有不利于投保人、被保险人或保险金受益人（以下称之为“投保人方”）内容的特约无效”之规定（第7条、第41条、第70条），由于该无效只是针对不利于投保人方而言，因此被称为片面的强行规定。有关告知义务的规定、有关超过保险的规定等均属于此。例如，在投保人及被保险人对“超过保险”事实的发生为善意且无重大过失的情况下，投保人原则上可以行使撤销权（第9条）。由于该条为片面强行规定（第12条），因此若条款规定投保人或被保险人只要具有轻过失即不能行使撤销权的，则该条款无效。

那么，违反任意法规，同时又约定有对投保人不利内容的特约具有什么样的效力呢？此时，应当遵循日本《消费者契约法》第10条的规定，“与适用民法、商法及其他不涉及公的秩序之规定的情形相比，限制消费者的权利，或者加重消费者的义务，违反民法第1条第2款所定之基本原则，单方面侵害消费者权益的规定无效”。换言之，若某条款违反《保险法》任意性规定的条款内容且不具有合理性，并被认为违反民法的诚实信用原则，单方面侵害了投保人方利益的，则可以被判定为无效。

（三）强化保险契约当事人以外第三人的法律地位

当责任保险契约的被保险人破产时，鉴于《商法》并没有关于责任保险契约的特别规定，保险金请求权这一金钱债权即成为被保险人的一般财产，被害人将与其他的一般债权人同样，仅能按债权额比例从该一般财产中受偿。

但是，责任保险的保险金给付原本是为了充当被保险人对被害人的损害赔偿之用，其他的一般债权人也能从保险金中得到清偿显然违背了这一目的。因此，立法论上如何使得被保险人优先恢复受害前的地位一直是各界关注的问题。

为了保护被害人的利益，《保险法》规定责任保险的被害人就被保险人的保险金请求权具有优先权（第22条第1款）。同时，为了确保被害人行使该权利的实效性，《保险法》一方面限制了被保险人本人行使保险金请求权的范围，规定被保险人仅能在其所偿还的赔偿金或者损害赔偿请求权人所承认金额的范围内向保险人请求。另一方面，原则上禁止对该保险金请求权予以扣押或转让（第22条第3款）。

在保险法修改过程中，有意见认为应仅在以下几种情形下承认优先权：第一，被保险人法律上的破产程序开始的情形。第二，优先权行使对象为强制保险中的保险金请求权的情形。第三，被害人为个人以及所受损害与其身体有关的情形等。但鉴于优先权制度原本是为了解决保险金未能使被害人受偿而直接成为其它债权人的清偿资金这一不合理现象，其理应为所有责任保险契约共通的事项所创设，据此《保险法》并未对其进行任何限制，所有受害人均能以优先权的形式从保险金中优先受偿。

与优先权同样具有保护被害人功能的法律制度，还存在着赋予被害人直接请求权的构成方法。但此情形下，就被保险人与被害人之间的责任关系而言，保险人完全处于一种当事人之外的第三人之法律地位，由其承担赔偿责任额的确定等风险显然过于苛刻。此外，若被害人为复数时，直接请求权方式还面临如何解决各被害人所具有的请求权范围这一难题。若各被害人均拥有与损害赔偿额等额的直接请求权，将会发生先请求者先得利之情形。而若各被害人按比例享有直接请求权，则在确定所有被害人前，各被害人的利益无法及时得到保障。当然，这些问题于立法技术上并非无法得到解决，但保险人必然需要建立相应的体制以应对被害人的直接请求，由此发生的费用势必将以保险费的形式转嫁给投保人，结果徒增被保险人以及保险人的负担，因此，《保险法》并没有赋予一般的受害人直接向保险人请求保险金的权利。当然，这并不代表特别法基于特殊需求不能规定被害人的直接请求权。日本于《机动车损害赔偿保障法》与《关于核能损害赔偿的法律》中赋予了被害人损害赔偿请求权。

（四）强化道德风险的防范

保险契约乃射悻契约，该性质使得如何防范道德风险，阻止保险金不正当请求，维护保险制度的健全发展成为世界各国保险立法的重点之一。保险契约缔结时投保人等的告知义务、人身保险契约缔结时被保险人的同意等制度的设立，皆出自该目的。此外，日本《保险法》还规定，当保险人与投保人、被保险人或保险金受益人之间的信赖关系受到损害，发生保险契约难以存续之重大事由时，保险人可以单方面解除保险契约，即所谓基于重大事由的解除制度。

保险契约成立后，投保人等为骗取保险金而故意造成保险事故或伪装保险事故发生的情形时有发生。此时，虽然保险人的保险给付义务在其完成举证责任的前提下当然得以免除，但是，若该契约继续有效，则投保人有可能重复上述行为，因此，允许保险人解除契约具有相当的合理性。{9}（P362)

由于《商法》并没有对此情形加以规定，保险实务中，损害保险及生命保险公司一般均在其条款中规定，当投保人或被保险人就保险给付请求实施了欺诈行为时，保险人可以面向将来解除该契约，其有效性也得到了判例的认同。[5]还有判例认为，《商法》第656条有关危险增加的规定亦适用于道德风险的增加，依照该条规定，生命保险契约于委托他人杀害被保险人时即告失效。[6]但理论界认为，《商法》第656条的危险增加乃以危险处于一种继续的状态为前提，道德风险的增加并不符合这一要件，而且如此一来要件的内容也将变得十分暖昧。保险法修改过程中，学者们一致认为此情形下的解除不应以危险增加的相关规定为法理依据，而是应设立新的制度，将解除的要件予以明确。[7]

据此，《保险法》创设了基于重大事由的解除制度。具体而言，保险人可以解除保险契约的重大事由为：第一，投保人、被保险人或保险金受益人为骗取保险金而故意造成保险事故发生的（包括未遂）。第二，保险金请求权人请求保险金时实施欺诈行为的（包括未遂）。第三，其他保险人对投保人等失去信赖，保险契约无法存续的重大事由（第30条、第57条、第86条）。第三的规定乃所谓“包括性条款”，关于该条款的适用范围问题，应在第一与第二规定的基础上予以解释。例如，与同一保险人缔结的其他保险契约有违反第一及第二的规定，或者与主契约具有同等重要内容的特约有违反第一及第二的规定的，即有可能适用该条款。细言之，任意的机动车保险一般包括车辆损失险、对人对物责任险、搭乘者伤害保险等，若其中的一部分险种发生上述重大事由的，那么其他险种就极有可能基于该包括性条款而被解除。{6} (P248)

《保险法》还规定，该解除的效果乃使得保险契约面向将来失效（第31条第1款、第59条第1款、第88条第1款）。但是，自重大事由发生至解除为止的期间中发生保险事故的，保险人不承担给付保险金的责任（第31条第2款第2项、第59条第2款第3项、第88条第2款第3项）。之所以如此规定，是因为若保险人就该期间内发生的保险事故仍需承担保险责任，则基于重大事由的解除制度的目的—阻止保险金不正当请求将无法得以实现。

最后，基于重大事由解除的规定为片面的强行法规（第33条第1款、第65条第2项、第94条第2项）。因此，在投保人故意造成交通事故，但其目的并非在于骗取保险金的，保险人不能解除保险契约，含有与此相反内容的条款当然无效。

三、对我国《保险法》的借鉴意义

由于各种原因，与保险发达国家相比我国《保险法》的制定相对较晚，不过却因此在某些方面具有“后发优势”。例如有关投保人的告知义务，我国《保险法》于制定当初即采询问回答主义，其理念领先于德、日等国。但毕竟我国保险业仍处于发展阶段，学术界的研究积累也还未能达到一定深度。我国《保险法》虽于2009年2月刚刚经过修订，但仍存在许多可以进一步完善之处，而上述日本《保险法》立法原则，特别是基于这些原则的制度设计值得我们借鉴。其中，关于强化保险契约当事人以外第三人的法律地位，由于我国《保险法》已赋予被害人直接请求权，而该方式在我国保险实践中的应用成果如何还未有定论；关于强化道德风险的防范，日本《保险法》所创设的基于重大事由之合同解除制度于我国保险法之立法论及解释论均鲜有所闻，因而理论界对这方面的研究几乎没有任何积累。鉴于此，本文将重点放在我国保险实践所关注的，与强化符合现代保险交易发展规则的制定、强化对投保人方的保护这两项原则相关的几个问题上，而将前两者的研究作为今后的一项重要课题。

（一）人身保险中的损害保险

我国《保险法》以保险事故发生的客体为标准，将保险分为“财产保险”（物保险）与“人身保险”（人保险）。同时，基于人的生命无法以金钱衡量之价值观，原则上人身保险的保险金给付方式为定额给付（定额保险）。而财产保险由于适用“得利禁止原则”，即被保险人不能因偶然事故的发生而获得额外补偿，因此财产保险乃根据被保险人的实际损失来决定保险金的给付额，属于损害保险（或称补偿性保险、非定额保险）范畴。

与其他大陆法系国家的分类方式相比，我国的分类方式在理论上更具科学性。例如日本将保险分为“损害保险”（补偿性保险）与“生命保险”（人保险），其标准并不统一。但是，我国于立法当初没有考虑到人身保险中也含有具有损害赔偿性质的保险。以医疗费用保险为例，该险种的目的在于填补被保险人因病治疗所花费的费用，属于典型的损害保险，被保险人不能在医疗费用上因疾病而获取额外的利益。原《保险法》第68条规定，人身保险的保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。有些法院机械地以此为据，判定被保险人同时享有对加害人与保险公司的请求权，显然其违反了损害保险之“得利禁止原则”。不过，也有法院认为，依照保险基础理论，该保险乃“填补具有需要的保险”，属于财产保险与人身保险之间的，’中间保险”。法院应当对该条做出“涉及医疗费用保险等中间性保险除外”之立法漏洞补充解释，判定保险公司可以行使代位求偿权。[8]

对此问题，有学者在精辟地分析了保险损害补偿原理后，提出立法上应采“补偿性保险”与“定额性保险”之两分类法，{10}  (P73）为问题的解决指出了方向。但遗憾的是，我国此次修法虽然删除了原第68条条文，为损害填补性人身保险适用财产保险中代位求偿权的规定于解释论上打开了大门。但是，毕竟损害保险不同于财产保险，前者的判断标准是保险金给付形式，而后者是保险标的，两者的外延也不尽相同。

日本此次保险法修订虽然没有完全推翻原有的分类方式，形式上仍采“损害保险”与“生命保险”之两分法，但其通过新增伤害疾病保险，并将其划分为伤害疾病定额保险与伤害疾病损害保险这一技术性方式，加之，生命保险仅可以为定额性保险，使得日本《保险法》实质上也采取了“损害保险”（补偿性保险）与“定额保险”之两分法。此法实可为我国完善立法的一个可选择路径。

（二）意外伤害保险中被保险人的同意及同意方式

我国修订前的《保险法》规定，以死亡为给付保险金条件的契约，未经被保险人同意并认可保险金额的无效（第56条）。据此，该类保险契约的缔结不仅以保险人的同意为要件，其方式也被限定在书面这一形式上。但是，关于同意有效性的争议一般都发生在保险事故发生后的保险金给付时，以契约未经被保险人书面同意为由主张无效而受益者乃免于保险给付责任的保险人，对于被保险人毫无利益可言。

考虑到各方的利益及保险实务的需求，修法后保留了同意要件，但并未限定同意的形式（第34条第1款）。尽管如此，该规定仍在一定程度上阻碍了诸多有益险种的发展，例如社会大众急需的、以不确定多数人为被保险人的人身意外伤害保险。[9]该险种以被保险人遭受偶然、外来的突发事件为保险事故而给付伤害或死亡保险金，但其无法于契约缔结时取得被保险人的同意。

例如，在我国，任意机动车第三者责任保险中包含有车上人员责任险，保险人填补因被保险人（机动车所有人等）的运行责任给乘客所造成的损失。但由于该险种的责任险性质，使得若被保险人不承担损害赔偿责任，则乘客将无权请求保险金给付，其保障范围受到相当大的限制。而在日本，与该险种相对应的是搭乘者伤害保险（投保人为机动车所有人、被保险人与保险金受益人均为不确定的乘客），保险金的支付不以被保险人的责任为前提，且保险事故包括被保险人的死亡。但该契约的缔结无需被保险人的同意。之所以能够如此，乃因如前所述，日本《商法》规定缔结保险金受益人与被保险人为同一人的死亡保险契约无需被保险人的同意（第674条第1款），而新成立的《保险法》针对伤害疾病定额保险契约也规定如此（第67条第1款），由于搭乘者伤害保险的被保险人为非特定的搭乘者（如出租车的乘客），因此事实上根本无法在契约缔结时取得被保险人的同意。日本《保险法》的制定可以说充分考虑到了市场对保险的需求，在将道德风险控制在最小限度的前提下，最大限度地为消费者提供了保障。

在以被保险人的同意为绝对要件的我国，理论上该类保险契约必然无效。但是，保险实务中存在着《驾乘人员伤害保险》，一方面，其销售对象为乘客，即乘客为投保人兼被保险人及保险金受益人，此时，可以将其投保行为（具体而言，在保单上签字）视为被保险人的同意。但另一方面，事实上大多数保险公司私下也向营运公司、营运车辆所有人销售此险种，此时被保险人同意的问题当然无法解决。只不过，保险公司在营销上会采取变通手段，有的甚至只有和客运公司的协议，而不签发保单，以防与保险法规发生正面冲突。

现实生活中还存在着大量的有投保需求，但因现行保险法的规定而无法展业或公开展业的保险险种，如商场为顾客、公园为游客投保人身意外伤害保险等。

既然能够给予消费者更贴切的保障，亦不违法公序良俗等民法的基本原则，与其使得上述情形下的险种犹抱琵琶半遮面，不如直接在立法上赋予其合法性更为妥当。因此应当借鉴日本法的做法，在维持以死亡为给付事由的保险未经被保险人同意无效这一原则的基础上，规定以伤害为主要给付事由（死亡为次要）的保险契约无需被保险人同意。

（三）被保险人的同意撤销权抑或契约解除请求权

如前所述，鉴于人身保险契约保险期间的长期性以及尊重人格权等原因，应当使被保险人能够脱离被保险人这一保险关系人地位。一般而言，达成该目的的方法有两种。第一种方法是赋予被保险人撤销同意的权利，且被保险人撤销同意即被视为投保人解除契约。中国保监会、我国主流学者均持此观点，[10]估计深受前述我国台湾地区保险立法的影响。第二种方法是赋予被保险人请求投保人解除契约的权利。日本《保险法》即采此方法。两者的区别在于，第一种方法下，被保险人的撤销行为可以直接导致保险契约被解除这一法律效果发生。而第二种方法下，被保险人需通过投保人解除契约，若遭到投保人拒绝，还需通过“以裁判代替债务人的意思表示”之诉解决此问题（日本民法第414条第2款但书）。第二种方法虽看似繁琐，但切实保障了各关系人的利益。

那么，在缺乏“以裁判代替债务人的意思表示”之民法规定的我国现行法下，能否采取第二种方法呢？答案应该是肯定的。当被保险人基于各种原因欲脱离契约关系人的地位时，即使其向保险人提出撤销同意的请求，鉴于现行法并无明文规定其撤销行为即被视为投保人解除契约，且被保险人并非契约当事人而无权解除（这恐怕也是第一种方法并未直接赋予被保险人解除契约权利的理由）。因此，保险人必然不会接受被保险人的请求，否则法律关系将会陷入混乱。但是，被保险人可以通过诉讼的方式解决此问题。在被保险人向法院提起诉讼请求保险人撤销同意的情形下，法院可以将投保人列为第三方被告，在解除契约不会违背诚实信用原则、公平原则等前提下，判定投保人必须解除契约。虽然司法实践中还未闻有所先例，但从司法能动性的角度出发，此方法不仅可行，且具有相当的合理性。因为它是以相应诉讼法规定为前提的一种司法克制下的司法能动。

不过，对被保险人而言，由司法能动性主导的权利毕竟是一种消极的权利，应仿照日本法的规定，赋予其向投保人请求解除的积极权利，使法律关系显得更加明确。

【注释】[1]相互保险乃与营利保险相对的概念，相互保险加入者构成的保险团体自身为企业主体，投保人既是与保险人相对的契约当事人，又是作为企业主体的保险人的构成单位。

[2]为了应对消费者需求的多样化发展，保险给付也将不仅仅局限于金钱给付这种单一形式，因此日本《保险法》原则上将保险公司的给付均称为保险给付。

[3]足额保险为保险金额等于保险价值的保险，而不足额保险为保险金额小于保险价值的保险。不足额保险的情况下发生保险事故时，保险人支付保险金的算定方式为：损失乘以保险金额与保险价值的比例，这被称为比例填补方式。

[4]東京地方裁判所判决1994年2月28日，判例時報1521号82页。

[5]大阪地方裁判所判决1985年8月30日，判例時報报1183号153页。

[6]札幌地方裁判所判决1991年10月28日，文研生命保险判例集6卷404页。

[7]参见日本法务省法制审议会保险法部会第4回议事录，第21页。

[8]相关案例参见杨华柏编：（保险业法制年度报告），法律出版社2007年版，第145页。

[9]我国《保险法》所规定的“以死亡为保险金给付条件的合同”，其内涵并非单指人寿（死亡）保险，还包括人身意外伤害保险、疾病（健康）保险等包含了以死亡为给付条件的险种。

[10]中国保监会研究拟定的《保险法（修改草案送审稿）》(2005年）建议在《保险法》第56条增订第2款，规定“被保险人可以随时以书面方式通知保险人及投保人，撤销其按照前款规定所作的同意。被保险人撤销的，视为投保人解除合同”；参见樊启荣：《死亡给付保险之保险人的同意权研究》，《法学》2007年第2期，第101页。

【参考文献】{1}[日]大森忠夫．保险法[M].東京：有斐閣，1985.

{2}[日]山下友信．保险法[M]．東京：有斐閣，2005.

{3}[日]西岛梅治．保险法[M].東京：悠*社，1998.

{4}[日]江头治郎．他人の生命の保险契的[J].*，1982, (764).

{5}[日]江头意治郎．商取引法[M]．束京：弘文堂，2005.

{6}[日]高山崇彦．新保险法の要点解说[M]．东京：金融财政事情研究会，2008.

{7}[日]山下友信、竹濵修、洲崎博史、山本哲生．保险法[M].东京：有斐閣，2004

{8}[日]洲崎博史．保险法现代化の方向性[J]. *，2007, (1343).

{9}[日]中西正明．伤害保险契约の法理[M].东京：有斐閣, 1992.

{10}樊启荣．保险损害补偿原则研究一兼论我国保险合同立法分类之重构[J]．中国法学，2005, (1).